3 Kan Rom I-förordningen tillämpas på aktieägaravtal?
3.4 Aktieägaravtal och ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag”
3.4.1 Frågans relevans
Som konstaterats ovan utgör aktieägaravtal oftast, men inte alltid, enkla bolag. 187 Det räcker således inte med att konstatera att enkla bolag undantas genom artikel 1.2 f) för att avgöra Rom I-förordningens tillämplighet på aktieägaravtal – frågan kvarstår om de aktieägaravtal som inte utgör enkla bolag ska undantas genom bestämmelsen på grund av deras koppling till bolagsrätten. Samma fråga aktualiseras för övrigt om det skulle vara så att enkla bolag inte omfattas av artikel 1.2 f), men i så fall för samtliga aktieägaravtal (oaktat om de utgör ett enkelt bolag eller ej).
Artikel 1.2 f) stadgar att förordningen inte är tillämplig på ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag”. För att avgöra hur undantaget förhåller sig till de aktieägaravtal som inte utgör enkla bolag måste två frågor besvaras. Den
Se avsnitt 3.3.7 ovan.
186
Se avsnitt 2.2
187
första frågan är om begreppet ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag” ska tolkas autonomt eller ej, och den andra frågan är om – och i så fall när – frågor beträffande aktieägaravtal ska kvalificeras som frågor som omfattas av artikel 1.2 f).
3.4.2 Autonom tolkning av begreppet?
3.4.2.1 Utgångspunkt och Giuliano/Lagarde-rapporten
Bestämmelser i unionsrätten som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar ska normalt tolkas autonomt. En stor del av 188 den materiella bolagsrätten, samt den internationella privaträtten avseende bolag, är inte harmoniserad. 189
Att artikel 1.2 f) således hänvisar till lagreglerna på ett område som inte är särskilt harmoniserat skulle kunna förstås som en hänvisning till nationell rätt.
Det finns dessutom visst stöd för att bolags- och föreningsbegreppen i artikeln inte ska tolkas autonomt, Giuliano/Lagarde-rapporten konstaterar att det kan hända att vissa rättsförhållanden omfattas av bolagsrätten i somliga länder men inte i andra. 190
Rapporten innehåller däremot inga liknande uttalanden angående vilka frågor som ska anses vara underkastade lagreglerna om bolag, snarare innehåller den uttalanden som pekar mot att det begreppet ska ges en självständig innebörd. Till exempel stadgas att preliminära kontrakt som endast syftar till att bilda ett bolag inte täcks av av undantaget. 191
Jag har svårt att se vad det sistnämnda uttalandet har för syfte om avsikten är att begreppet ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag” i artikel 1.2 f) ska tolkas utifrån nationell rätt, i så fall är det upp till nationell rätt att avgöra om sådana avtal ska ses som bolagsrättsliga eller ej. Därutöver innehåller artikel
Se C-135/15, Nikiforidi, p. 28; C-66/08, Kozłowski, p. 42; C-108/16 PPU, Dworzecki, p. 28.
188
Lüttringhaus s. 54; Dotevall, Choice-of-law Rules for International Cooperative Agreements, s.
189
114; Pehrson, Kan aktiebolag flytta?, s. 91 f.
Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12.
190
Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12. Rapporten går på samma sida även in i detalj på de frågor som
191
räknas upp i artikel 1.2 f), till exempel vad ”frågor om rättskapacitet” ska anses omfatta.
1.2 f) en ej uttömmande lista på frågor som ska omfattas av undantaget, såsom frågor om bolagens upprättande, rättskapacitet och upplösning. Även denna 192 uppräkning är ologisk om artikeln ska tolkas utifrån nationell rätt. Förarbetena och artikelns systematik talar således för en autonom tolkning av undantaget.
3.4.2.2 Den bristande harmoniseringens betydelse
Det är dock svårt att tolka bestämmelsen autonomt, då en stor del av den materiella bolagsrätten samt den internationella privaträtten avseende bolag inte är harmoniserad. Att ett område inte är harmoniserat, och att medlemsstaternas 193 materiella rätt skiljer sig åt, har beträffande andra begrepp inom den unionsrättsliga internationella privaträtten varit faktorer som ansetts motivera avsteg från huvudregeln om autonom tolkning. Den typen av invändningar har 194 dock inte alltid fått gehör. I Powell Duffryn var frågan om en klausul om 195 domstols behörighet i ett aktiebolags bolagsordning utgör ett avtal mellan bolaget och dess aktieägare i den mening som avses i artikel 17 i Brysselkonventionen.
Domstolen konstaterade att förhållandet mellan ett aktiebolag och dess aktieägare i vissa konventionsstater betraktades som ett avtalsförhållande, medan förhållandet i andra betraktades som ett institutionellt, normativt förhållande eller som ett förhållande sui generis. Därmed uppkom frågan om begreppet "avtal 196 om domstols behörighet" i artikel 17 i konventionen skulle tolkas autonomt eller om det skulle ses som en hänvisning till den nationella rätten i den ena eller den andra av de berörda staterna. EU-domstolen ansåg att begreppet skulle tolkas autonomt, med hänsyn till konventionens mål och allmänna systematik, samt för
Plender & Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, s. 117;
192
Lüttringhaus s. 55.
Lüttringhaus s. 54; Dotevall, Choice-of-law Rules for International Cooperative Agreements, s.
193
114.
Se C-12/76, Tessili, ECLI:EU:C:1976:133, p. 14–15 och C-129/83, Zelger II, ECLI:EU:C:
194
1984:215, p. 10–13. Se även generaladvokat Szpunars förslag till avgörande i C-135/15, ECLI:EU:C:2016:281, p. 41–43.
C-214/89, Powell Duffryn, ECLI:EU:C:1992:115.
195
C-214/89, Powell Duffryn, ECLI:EU:C:1992:115, p. 10.
196
att så långt som möjligt säkerställa att konventionen ger konventionsstaterna och de berörda personerna lika och enhetliga rättigheter och skyldigheter. 197
Den bristande bolagsrättsliga harmoniseringen har således inte hindrat EU-domstolen från att tolka begrepp autonomt, i vart fall inte beträffande avtalsrättsliga begrepp. Det finns därutöver praxis beträffande artikel 22 led 2 i Bryssel I-förordningen – som gäller behörighet vid talan avseende giltighet, ogiltighet eller upplösning av bolag, eller giltighet av beslut av deras organ – där EU-domstolen tycks ha gett bolagsrättsliga begrepp en autonom innebörd.
I målet E.ON Czech Holding slog EU-domstolen fast att det aktuella 198 förfarandet skulle ses som en talan avseende giltigheten av ett bolagsorgans beslut, trots att förfarandet enligt tjeckisk lag inte kunde leda till ett beslut om ogiltighetsförklaring. Domstolen betonade att i enlighet med kraven på autonom tolkning och enhetlig tillämpning av bestämmelserna i förordningen kunde tillämpningsområdet för artikel 22 led 2 likväl inte variera beroende på nationell lagstiftning. Avsaknaden av bolagsrättslig harmonisering tycks således inte 199 vara ett hinder mot att ge begreppet i artikel 1.2 f) en autonom innebörd.
3.4.2.3 Följder av att ge bestämmelsen en ”osjälvständig” innebörd
Om nationell rätt skulle användas för kvalifikationen av artikel 1.2 f) skulle artikelns tillämpningsområde variera från medlemsstat till medlemsstat. En osjälvständig tolkning av begreppet skulle därmed medföra minskad enhetlighet, förutsebarhet och rättsäkerhet, eftersom förordningens tillämplighet skulle bero på om den i målet aktuella frågan ses som en bolagsrättslig fråga eller ej i nationell rätt. Att inte ge begreppet en självständig innebörd skulle således undergräva de syften som Rom I-förordningen har enligt ingresspunkt 6 i förordningen. 200
C-214/89, Powell Duffryn, ECLI:EU:C:1992:115, p. 13.
197
C-560/16, E.ON Czech Holding, ECLI:EU:C:2018:167.
198
C-560/16, E.ON Czech Holding, ECLI:EU:C:2018:167, p. 34–36.
199
Jfr Plender & Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, s. 117.
200
3.4.2.4 Hur begreppets innebörd kan fastställas
Utgångspunkten är som konstaterats ovan att bestämmelser i unionsrätten som inte innehåller någon uttrycklig hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar normalt ska tolkas autonomt. Såväl förarbetena som systematiken i artikel 201 1.2 f) talar för att begreppet ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag” ska ges en självständig innebörd. Det starkaste argumentet för att begreppet inte ska tolkas autonomt är att en stor del av bolagsrätten inte är harmoniserad, men det tycks som att den bristande harmoniseringen inte har hindrat EU-domstolen från att tolka begrepp autonomt. Sammantaget talar därmed det mesta för att begreppet ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag” ska tolkas autonomt.
Det har även i litteraturen föreslagits att begreppet ska ges en självständig innebörd. 202
3.4.3 Rättskällor för att fastställa begreppets innebörd 3.4.3.1 Unionsrättslig praxis och förarbeten
Det saknas unionsrättslig praxis beträffande hur aktieägaravtal förhåller sig till artikel 1.2 f) i Rom I-förordningen och de likalydande undantagen i Romkonventionen och Rom II-förordningen. Inte heller förarbetena till Rom-instrumenten innehåller några direkta uttalanden om förhållandet mellan aktieägaravtal och undantagen. Giuliano/Lagarde-rapporten berör emellertid närliggande frågor. För det första stadgas i rapporten att undantaget ”affects all the complex acts (contractual, administrative, registration) which are necessary to the creation of a company or firm and to the regulation of its internal organization”. Att bolagsrättsliga spörsmål regleras kontraktuellt utesluter 203 således inte att undantaget kan bli tillämpligt. Uttalandet berör dock handlingar som är nödvändiga för regleringen av bolagets interna organisation, vilket aktieägaravtal inte är.
Se C-135/15, Nikiforidi, p. 28; C-66/08, Kozłowski, p. 42; C-108/16 PPU, Dworzecki, p. 28.
201
Lüttringhaus s. 54; Plender & Wilderspin, The European Private International Law of
202
Obligations, s. 117; Weller, Article 1 Rome I, s. 66; Hellner, Rom II-förordningen, s. 59.
Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12.
203
För det andra stadgar rapporten att ”preliminary contracts whose sole purpose is to create obligations between interested parties (promoters) with a view to forming a company” inte omfattas av undantaget. Även detta uttalande är inte 204 direkt tillämpligt på aktieägaravtal, då sådana avtal inte nödvändigtvis syftar till att skapa ett aktiebolag.
Rapporten motiverar inte varför dessa preliminära avtal ska undantas.
Rimligtvis lär det inte vara för att avtalet gäller bolag som ännu inte existerar, enligt det förstnämnda citatet kan även agerande före ett bolag bildats omfattas av undantaget. Om de preliminära kontrakten ska undantas på grund av att de syftar till att skapa skyldigheter mellan avtalsparterna så skulle det tala för att även aktieägaravtal undantas. Det vore däremot underligt om rapport-205 författarna avsåg att undanta samtliga avtal som endast skapar skyldigheter mellan avtalsparterna och inte påverkar bolaget i sig, och valde att uttrycka det genom ett så specifikt exempel. Rimligen torde uttalandet snarare förstås som att just den typ av preliminära avtal som nämns i rapporten ska undantas, och inte som att samtliga avtal som har som enda syfte att skapa förpliktelser mellan avtalsparterna ska undantas.
3.4.3.2 Litteratur
Frågan om aktieägaravtals förhållande till artikel 1.2 f) tycks inte heller ha behandlats särskilt ingående i litteraturen. I svensk litteratur anser Pålsson och Ramberg att Rom I-förordningen kan tillämpas på aktieägaravtal, så länge avtalen inte övergår till att få associationsrättslig karaktär. Författarna går 206 däremot inte in på varför avtalen inte omfattas av undantagen, eller om förordningen är tillämplig i samtliga situationer där avtalen saknar associations-rättslig karaktär. Ingen av författarna går heller in på vad som menas med associationsrättslig karaktär. Det som förenar samtliga svenska associationer är
Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12.
204
Csach tycks tolka uttalandet på det här sättet, se Csach, Cross-border Shareholders' Agreements
205
and Private International Law, s. 90.
Pålsson, Romkonventionen – tillämplig lag för avtalsförpliktelser, s. 36; Ramberg, Aktieägaravtal
206
i praktiken, s. 184.
emellertid att det är fråga om sammanslutningar som uppfyller två rekvisit:
sammanslutningen är en överenskommelse om samverkan, och de samverkande har ett gemensamt ändamål. Rimligen är det dessa rekvisit som Pålsson och 207 Ramberg avser med associationsrättslig karaktär. Genom betoningen på avtalens associationsrättslig karaktär tycks författarna således fokusera på frågan om aktieägaravtal ska undantas från Rom I-förordningens undantagsområde på grund av att de i sig själva utgör en association, och inte på frågan om aktieägaravtal ska undantas på grund av att de reglerar aktiebolagsrättsliga frågor.
Inte heller i utländsk litteratur tycks frågan hur aktieägaravtal förhåller sig till undantaget ha behandlats särskilt ingående. De enda författare som utförligt behandlar aktieägaravtalens ställning i den internationella privaträtten, Mazzoni och Csach, berör främst frågan om aktieägaravtal principiellt bör regleras av aktiebolagets bolagsstatut eller av ett eget avtalsstatut, och inte frågan hur avtalen förhåller sig till artikel 1.2 f). 208
3.4.3.3 Rättsläget är oklart
Sammantaget saknas det rättskällor som närmare berör frågan i vilken mån aktieägaravtal ska anses omfattas av begreppet ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag”. Rättsläget får därmed sägas vara oklart, och denna osäkerhet lär råda tills EU-domstolen klargör hur undantaget ska förstås. I brist på auktoritativa källor får frågan lösas utifrån exempelvis mer generella ändamålsargument.
3.4.4 Kvalifikation av aktieägaravtalen
Eftersom det saknas en enhetlig definition av aktieägaravtal, och avtalens innehåll i hög utsträckning kan variera, krävs det att frågan i vilken mån aktieägaravtalen kan kvalificeras som ”frågor som underkastas lagreglerna om
Hemström & Giertz, Bolag – Föreningar – Stiftelser, s. 24 f.
207
Csach, Cross-border Shareholders' Agreements and Private International Law, s. 83 ff.; Mazzoni,
208
The choice of UNIDROIT principles as rules of law applicable to international shareholders’
agreements, s. 1 ff.
bolag” avgörs in casu utifrån avtalens innehåll (det vill säga utifrån i vilken mån avtalet kan sägas röra frågor som underkastas lagreglerna om bolag). 209
Då begreppet ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag” i artikel 1.2 f) ska ges en autonom innebörd går det inte att enbart se till nationell rätt för att avgöra om en viss förpliktelse ska anses vara bolagsrättslig. Det saknas dock 210 avgöranden som klargör hur artikel 1.2 f) ska tolkas. Exakt vilka frågor som 211 ska omfattas av undantaget är således osäkert.
En utgångspunkt för tolkningen av det självständiga begreppet bolagsrättsliga frågor är uppräkningen av frågor i artikel 1.2 f), då denna kan sägas ge den kontext i vilken begreppet ska förstås. Om ett aktieägaravtal reglerar bolagets 212 interna organisation – till exempel hur parterna ska rösta på bolagets stämmor 213 – torde således de förpliktelser som följer av denna reglering ses som ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag”. Listningen av bolagsrättsliga frågor i artikel 1.2 f) är dock inte uttömmande, utan exemplifierar bara vilka typer av frågor som faller under undantaget. 214
Jag kan tänka mig att ytterligare ledning kan sökas i de unionsrättsliga bolagsdirektiven. Att behandla samma frågor som bolagsrättsliga frågor i såväl Rom I-förordningen som i de bolagsrättsliga direktiven skulle leda till en större enhetlighet inom EU-rätten, och därigenom även till ökad förutsebarhet.
Därutöver kan en jämförelse mellan medlemsstaternas nationella bolagsrätt ha betydelse för omfattningen av artikel 1.2 f). EU-domstolen har i flera fall använt
Csach, Cross-border Shareholders' Agreements and Private International Law, s. 92; Mazzoni,
209
The choice of UNIDROIT principles as rules of law applicable to international shareholders’
agreements, s. 4.
Se avsnitt 3.4.2. Om begreppet emellertid inte ska ges en självständig innebörd är det avgörande
210
för vilka anspråk som kan kvalificeras som bolagsrättsliga istället vad som stadgas i nationell rätt, se Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 55 ff.
Se avsnitt 1.6.2.4 ovan.
211
Dickinson, The Rome II Regulation : the law applicable to non-contractual obligations, s. 205. De
212
uppräknade frågorna behandlas ingående i Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12 f. Rapporten ger därmed ytterligare ledning för bedömningen av vilka frågor som ska ses som bolagsrättsliga.
Röstningsfrågor tas upp som exempel på frågor beträffande den interna organisationen i Giuliano/
213
Lagarde-rapporten, se Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12.
Lüttringhaus s. 55.
214
sig av en komparativ metod för att tolka bestämmelser. Om de flesta 215 medlemsstaters nationella rättsordningar anser att en viss fråga är bolagsrättslig talar det således för att frågan omfattas av artikel 1.2 f). 216
Majoriteten av USA:s delstater följer den så kallade internal affairs-doktrinen.
Enligt denna teori ska tvister rörande bolags ”inre angelägenheter” – vilket är
”activities concerning the relationships inter se of the corporation, its directors, officers and shareholders” – regleras av lagen i bolagets inkorporationsland. 217 Doktrinen kan sägas sätta gränserna för vilka frågor som ska regleras av bolagsstatutet. 218
Exempel på frågor som anses utgöra en del av bolagets inre angelägenheter är frågor beträffande aktieägare och bolagsorgans rättigheter och skyldigheter, frågor angående bolagsorgans möten samt frågor rörande giltigheten hos olika bolagsorgans beslut. Frågor som faller utanför ”bolagets inre angelägenheter” 219 är till exempel frågor om aktieöverlåtelseklausuler såsom tag-along-klausuler. 220 EU-domstolen har inte konstaterat att samma avgränsning av bolagsstatutet ska användas inom EU. En klar fördel med doktrinen – jämfört med de 221 ovanstående metoderna för att definiera bolagsrättsliga frågor – är att den ger
Se till exempel C-32/88, Six Constructions, ECLI:EU:C:1989:68, p. 21, där domstolen skrev
215
följande: ”A comparative study of [the laws of the Contracting States] shows that the criteria most often applied are those of the defendant's domicile and the place where the work is performed. In most case, those laws give the plaintiff the choice between those two places”. Pålsson hävdar att komparativa undersökningar regelmässigt ingår i domstolens beslutsunderlag, även om det inte alltid framgår av domskälen, Pålsson, Bryssel I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, s. 42.
I C-386/12, Schneider, ECLI:EU:C:2013:633, uttalar EU-domstolen att självständiga begrepp
216
bland annat ska tolkas mot bakgrund av ”de allmänna principer som framgår av helheten av de nationella rättssystemen”, C-386/12, Schneider, ECLI:EU:C:2013:633, p. 18. Det tycks således vara tillräckligt att attributet återfinns hos en betydande majoritet av medlemsstaterna, Dickinson, Background and Introduction to the Reguation, s. 19.
The Internal Affairs Doctrine: Theoretical Justifications and Tentative Explanations for Its
217
Continued Primacy, Harvard Law Review s. 1480
Csach, Cross-border Shareholders' Agreements and Private International Law, s. 86 f.;
218
Mucciarelli, The Function of Corporate Law and the Effects of Reincorporations in the U.S. and the E.U, s. 449 ff.
Csach, Cross-border Shareholders' Agreements and Private International Law, s. 87.
219
Csach, Cross-border Shareholders' Agreements and Private International Law, s. 93.
Tag-along-220
klausuler ger en minoritetsägare rätt att sälja sina aktier på samma villkor som en majoritetsägare om den sistnämnda hittar en säljare som är villig att köpa dennes aktier, Mazzoni, The choice of UNIDROIT principles as rules of law applicable to international shareholders’ agreements, s. 4.
Mucciarelli, The Function of Corporate Law and the Effects of Reincorporations in the U.S. and
221
the E.U, s. 454.
klara riktlinjer för vad som är att anse som bolagsrättsligt. Att exempelvis basera avgränsningen på medlemsstaternas nationella rätt kräver en komparativ analys från fall till fall, vilket tar tid och inte kan sägas bidra till ökad förutsägbarhet.
Det finns således goda skäl till att införa tydliga riktlinjer för vad som är att anse som bolagsrättsliga frågor och inte. 222
Det tycks även finnas visst stöd för att motsvarigheten till artikel 1.2 f) i Romkonventionen avsåg att skapa en liknande doktrin. I Giuliano/Lagarde-rapporten anges att:
[the exclusion] affects all the complex acts (contractual administrative, registration) which are necessary to the creation of a company or firm and to the regulation of its internal organization and winding up, i. e. acts which fall within the scope of company law.
On the other hand, acts or preliminary contracts whose sole purpose is to create obligations between interested parties (promoters) with a view to forming a company or firm are not covered by the exclusion. 223
Uttalandet kan enligt mig tolkas som att frågor som rör bolagets existens (det vill säga dess upprättande och upplösning) och interna organisation är bolagsrättsliga frågor, medan frågor som endast rör förpliktelser mellan bolagsmän inte är bolagsrättsliga frågor. Om tolkningen är korrekt tycks läran stämma bra överens med den amerikanska doktrinen. 224
Om ett aktieägaravtal reglerar förpliktelser som ses som ”frågor som underkastas lagreglerna om bolag” är förordningen enligt artikel 1.2 f) inte tillämplig på dessa förpliktelser.
Csach tycks dock mena att principen även inom EU ska användas för att dra gränsen mellan
222
bolagsstatutet och avtalsstatutet, se Csach, Cross-border Shareholders' Agreements and Private International Law, s. 86 ff. Jfr Mucciarelli, The Function of Corporate Law and the Effects of Reincorporations in the U.S. and the E.U, s. 454 ff., som anser att EU:s medlemsstater saknar en gemensam internationellt privaträttslig doktrin för bolag, men att medlemsstaterna tycks dela en gemensam uppfattning om vilka frågor som ska omfattas av den internationellt privaträttsliga bolagsrätten.
Giuliano/Lagarde-rapporten s. 12.
223
Även Csach tycks tolka uttalandet på detta sätt, se Csach, Cross-border Shareholders' Agreements
Även Csach tycks tolka uttalandet på detta sätt, se Csach, Cross-border Shareholders' Agreements