Eftersom förberedelsebrottet är utformat som ett självständigt brott med en egen gärningsbeskrivning är det inte endast gärningsmannens uppsåt att föröva ett brott som ensamt ligger till grund för kriminaliseringen. Det krävs att den förberedelsegärning gärningsmannen utför i sig ”med hänsyn till risken för tillkomsten av brott är samhällsfarlig till sin typ”.215
Däremot behöver inte gärningsmannens beteende vara så samhällsfarligt att det alldeles oavsett risken för att det ska leda till någon skada är kriminaliserat. Exempelvis är det straffbart att inneha ett skjutvapen utan tillstånd enligt vapenlagen (1996:67) 9 kap. 1 § och skjutvapnet kan också utgöra ett hjälpmedel i förhållande till förberedelsebestämmelsen. Saker som knappast kan anses vara farliga i sig omfattas också av förberedelsebestämmelsen. Det gäller exempelvis pengar eller en samling verktyg. Istället är det just gärningsmannens uppsåt att åstadkomma någon skada på ett skyddsintresse och att befattningen med vissa föremål eller pengar ökar risken för skada som på ett övergripande plan motiverar förberedelsebrottets existens.216
212 SOU 1948:80, s. 90f.
213 SOU 1996:185 del I, s. 285.
214 Asp m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 384.
215 SOU 1944:69, s. 78.
216 Asp, Från tanke till gärning del I, s. 114.
79
Det räcker alltså inte med att gärningsmannen har befattat sig med något visst och har uppsåt att utföra eller främja brott, det måste också finnas en fara för att beteendet faktiskt kan orsaka någon skada i form av ett fullbordat brott. Det kan sägas spegla tanken att utgångspunkten för kriminalisering bör vara att endast beteenden som orsakat skada bör straffas, istället för otillbörligt risktagande. Många risktaganden kan i och för sig vara klandervärda, men det betyder inte att de innebär en så stor fara för skada på ett skyddsvärt intresse att de bör kriminaliseras.217
I ordet fara ligger enligt Jareborg att det finns en möjlighet att något som värderas negativt, med andra ord någon form av skada, inträffar i framtiden. När ett straffbud uppställer ett krav på fara är det alltså frågan om ett krav på en möjlighetsrelation mellan en viss gärning och en viss konsekvens.218
För att åstadkomma effektiv brottsprevention är det nödvändigt att i vissa fall kriminalisera beteenden som ännu inte orsakat någon skada. I kapitel 2 och 3 konstaterades att avståndet mellan ett visst beteende och skada på det intresse som ett visst straffbud söker skydda påverkar huruvida det är legitimitet att kriminalisera ett visst beteende. Utgångspunkten är att det inte är önskvärt att kriminalisera beteenden som ligger långt ifrån skada. Ju närmare ett beteende ligger en skada, desto mer straffvärt är det. Om endast faktisk skada på ett visst intresse kriminaliseras, existerar inget avstånd mellan det beteende som straffbelagts och intresset som lagstiftningen skyddar. I sådana fall är det inte särskilt svårt att motivera lagstiftningen, så länge intresset förtjänar lagens beskydd.
När däremot förstadiebrott (varav förberedelse är ett, stämpling och försök är andra) som ännu inte lett till någon skada kriminaliseras, är avståndet mellan beteendet och det intresset som önskas skyddas större och därför svårare att legitimera. Att avståndet är större betyder att fler beteenden som på något sätt kan orsaka skada kriminaliseras, det straffsanktionerade området utvidgas, och därmed inskränks individens frihet.219 Om ett beteende som innebär faktisk skada på ett skyddsintresse är straffvärt, torde kunna sägas att ett beteende som innebär en fara för att skyddsintresset ska skadas åtminstone i vissa fall är straffvärt och därmed försvarligt att kriminalisera, beroende på hur stor faran är.220
217 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 178.
218 Jareborg, Straffrättens gärningslära, s. 100f.
219 Lernestedt, Kriminalisering – Problem och principer, s. 272ff.
220 Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 54.
80
Ett straffbud som bara förutsätter fara för en skada på ett skyddsintresse utvidgar det straffsanktionerade området i förhållande till ett straffbud som endast kriminaliserar skada på samma skyddsintresse och bildligt talat ökar avståndet mellan det beteendet som straffbeläggs i förhållande till det beteendet som straffbudet önskar förhindra.221
När ett visst intresse är så viktigt att skydda att även beteenden som ännu inte orsakat någon skada på det kriminaliseras måste det tillåtna avståndet mellan beteendet och skadan på något sätt ändå begränsas. Alla gärningar som riskerar att skada något visst intresse kan knappas kriminaliseras. Därför ställer förberedelsebrottet (och de övriga förstadiebrotten) krav på att det genom gärningsmannens gärning finns en typ av kvalificerad fara för att ett brott ska fullbordas. Att förstadiebrotten bygger på fara för skada innebär alltså en utvidgning av det kriminaliserade området, samtidigt som det kvalificerade farerekvisitet begränsar hur stor faran måste vara för att ett beteende faktiskt ska vara straffvärt.222
Särskilt framträdande hos problemområdet är att förberedelsebrottet i BrB 23:2 vilar på objektiv grund, där faran för brottets fullbordan är minst lika konstituerande för ansvar som gärningsmannens uppsåt. En gärningsmans uppsåt har ingen betydelse för straffansvar, om inte konkret fara för brottets fullbordan förelegat. Hur farerekvisitet har konstruerats och hur det tillämpas har alltså mycket stor betydels för den roll som det osjälvständiga förberedelsebrottet spelar i skapandet av en straffrättslig buffertzon. Som visas nedan försvåras dock bedömningen av att det inte är helt klart vilken betydelse farerekvisitet har på förberedelsebrottets tillämpningsområde. Bland annat är det exempelvis oklart hur det tidsmässiga avståndet mellan förberedelsegärning och det planerade fullbordade brottet ska bedömas. Vidare förhåller det sig så att domstolarna i vissa fall har använt sig av en terminologi som ger anledning att tro att det i vissa fall krävs en mycket liten fara för brottets fullbordan för att en gärningsman ska kunna hållas ansvarig.
221 Lernestedt, Kriminalisering – Problem och principer, s. 280.
222 Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, s. 46.
81