3.4 DISKUSSION
3.4.1 ARGUMENT FÖR OCH EMOT LAGVALSFRIHET
Ett av de argument för lagvalsfrihet som lyfts fram är att makarna själva vet bäst vilken rättsordning som är mest passande för deras förmögenhetsförhållanden, i synnerhet när rättsordningarna de har anknytning till skiljer sig väsentligt åt.89 I doktrin används ibland även uttrycket individuell rättvisa för detta argument.90 Jag tolkar det som något slags respekt för individens autonomi, d.v.s. självbestämmande. I takt med demokratins utveckling har denna syn på individen fått en allt större plats i samhället och i lagstiftningen.91 Det som dock är värt att påpeka är att ett lagvalsavtal mellan makar är ett gemensamt beslut mellan två individer, och inte nödvändigtvis ett uttryck för en individs vilja. Individen (maken eller blivande maken i det här fallet) kan exempelvis ha kompromissat vid lagvalsavtalet eller blivit övertalad av den andra maken. En annan problematisk situation är att den ena maken ger efter sitt önskemål för den andra maken för att inte riskera att skada deras relation. Av den anledningen tycker jag att benämningen individuell rättvisa är mindre lämplig i sammanhanget. Av samma anledning ställer jag mig tveksam till om detta skulle utgöra tillräcklig grund för att låta makar välja tillämplig lag på sina förmögenhetsförhållanden, i synnerhet om fast- ställandet av tillämplig lag annars kan ske på ett objektivt sätt med hjälp av ett demokratiskt och jämlikt rättssystem.
3.4.1.2 Förutsebarhet
Andra argument som framförts för lagvalsfrihet är att det blir mer förutsebart vilken stats rättsordning som är tillämplig på makars förmögenhetsförhållanden.92 I detta sammanhang hävdas att lagvalsfriheten har större betydelse när de aktuella rättsordningarna innehåller olika materiella regler. Det går givetvis inte att ha några övervägande invändningar mot detta argument. Trots att argumentet förekommer flitigt i såväl förarbeten som doktrin, anser jag att diskussionens fokus stundom riktats fel. Frågan är vad som egentligen blir förutsebart med ett lagvalsavtal. Den tillämpliga
89 Se t.ex. Jänterä-Jareborg, Egendomsförhållanden i internationella äktenskap, SvJT 1994 s. 445. 90 A.a.s., s. 445.
91 Se t.ex. 2 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) och 1 kap. 1 § Socialtjänstlagen (2001:453) där det
framgår att individens självbestämmande ska respekteras.
92 Se t.ex. prop. 2006/07:60 s. 43. Se även Jänterä-Jareborg, Egendomsförhållanden i internationella
lagen eller resultatet av den tillämpliga lagen? Det är givetvis en alldeles väsentlig skillnad här. Det viktigaste för makarna måste ändå vara resultatet av den tillämpliga lagen vid en bodelning, och inte den tillämpliga lagen i sig.
En osäkerhetsfaktor som bör nämnas i detta sammanhang är att bestämmelserna i den valda rättsordningen kan komma att ändras med åren, särskilt om äktenskapet varat en längre tid. Huvudregeln i svensk rätt är nämligen att den valda lagen ska tillämpas så som den ser ut vid avtalets åberopande.93 Det är endast i särskilda undantagsfall där rättsordningen genomgått påtagliga förändringar som det kan bli aktuellt att frångå denna huvudprincip.94
En kanske ännu viktigare fråga är om makarna eller de blivande makarna vid ett lagval verkligen förstår innebörden av bestämmelserna i den valda lagen, och vilket resultat det kommer att leda till vid en bodelning. För att förstå konsekvenserna förutsätter jag att de flesta makarna behöver professionell juridisk rådgivning. I den valda lagen kan det exempelvis förekomma undantagsregler om jämkning m.m. som kan vara svåra att förstå eller känna till. De välbärgade och medvetna makarna eller blivande makarna kan givetvis ha råd med juridisk rådgivning, medan de med begränsad ekonomi sannolikt kommer att anlita jurister i mindre utsträckning. Lagvalsfriheten riskerar således att bli de välbärgade personernas möjlighet i realiteten.
3.4.1.3 Problemet i ojämlika äktenskap
I förhållanden där den ena parten är i beroendeställning till den andra, eller av andra anledningar anses som den svagare parten, finns det risk för att ett lagvalsavtal kan upprättas till fördel för den starkare parten. Det kan vara den starkare parten som tar initiativ till att upprätta ett lagvalsavtal och med sin starkare ställning påverka den svagare maken att acceptera en för denne ofördelaktig rättsordning. I dessa typiska s.k. weak-party contracts finns därför ofta begränsningar av lagvalsmöjligheten till skydd
93 Se NJA 1968 s. 126, där HD slog fast att den vid äktenskapsskillnad rådande tyska
äktenskapslagstiftningen skulle tillämpas på bodelningen, trots att egendomsordningen enligt den tidigare lagen såg påtagligt annorlunda ut under äktenskapets 32 första år. Den nya lagen hade trätt i kraft endast 5 år innan äktenskapsskillnad, men skulle ändå tillämpas.
94 Se t.ex. NJA 1960 A 37, där domstolen kommit fram till att Lettisk arvsrätt ska gälla framför Sovjetisk
arvsrätt, eftersom arvlåtaren avlidit innan Sovjetunionen påtvingat sin arvsrätt på Lettland i samband med ockupationen under andra världskriget.
för den svagare parten.95 Även om relationer mellan makar i Sverige typiskt sätt inte har betraktats som weak-party contracts,96 anser jag inte att man kan utgå ifrån att två makar alltid är jämlika. Styrkan (eller svagheten) hos parterna i en relation måste relateras till det sammanhang som avtalet avser. I dessa fall måste därför makens eller den blivande makens ”styrka” definieras utifrån dennes kunskap om lagstiftningen på rättsområdet, i synnerhet det lands rättsordning som väljs som tillämplig lag. Det i sin tur är ju avgörande för makens förmåga att förstå vilka konsekvenser som lagvalsavtalet kan få på en framtida bodelning. Vidare måste andra faktorer som sätter den ena maken i ett underläge eller beroendeställning beaktas. Ett exempel är makar som har sitt ursprung i patriarkala samhällen där kvinnans makt att uttala sig om hushållets angelägenheter är begränsad.
I doktrin jämförs ett lagvalsavtal med äktenskapsförord i den bemärkelsen att båda är rättshandlingar i ett äktenskap som kan få långtgående följder vid t.ex. en bodelning.97 Vidare anses att dessa två avtal bör betraktas som likvärdiga beträffande skydds- hänsynen till den svagare maken. Min tolkning av denna redogörelse är att det inte finns anledning att ha starkare skyddsbestämmelser för makar som ingår ett lagvalsavtal jämfört med makar som upprättar ett äktenskapsförord.
Jag är dock av en annorlunda uppfattning och anser inte att man utan vidare kan likställa ett äktenskapsförord med ett lagvalsavtal, även om båda kan få långtgående konsek- venser för makarna. Ett äktenskapsförord (utan någon lagvalsklausul) är i princip en strikt uppdelning av makarnas egendom mellan giftorättsgods (som ska delas lika) och enskild egendom (som ska skyddas vid äktenskapsskillnad). Innehållet är således inte så komplicerat varför de allra flesta makarna kan förstå innebörden, d.v.s. vad maken får behålla själva och vad som ska delas med den andra maken. Eftersom innebörden av villkoren i ett äktenskapsförord är lättare att förstå borde den ”starkare” maken ha svårare för att övertala eller ”lura” den andra maken till att underteckna en sådan rättshandling, jämfört med ett lagvalsavtal där konsekvenserna av en vald lag inte är lika uppenbara. Med ett lagvalsavtal behöver således den svagare maken förstå inne-
95 Bogdan, Individuella anställningsförhållanden i Sveriges nya internationella privaträtt — en översikt,
SvJT 2001 s. 854 samt Larsson (numera Linton), Konsumentskyddet över gränserna – särskilt inom EU, s. 132 f.
96 Se Jänterä-Jareborg, Egendomsförhållanden i internationella äktenskap, SvJT 1994 s. 449. 97 A.a.s., s. 449 f.
börden av lagstiftningen, medan det vid ett äktenskapsförord endast räcker med förståelse för egendomsordningen. Bestämmelserna i den tillämpliga lagen enligt lagvalsavtalet kan dessutom komma att ändras, medan villkoren i äktenskapsförordet gäller tills vidare. Det finns således flera faktorer som gör att äktenskapsförordets villkor är mer förutsebara jämfört med de villkor som görs gällande genom att välja en tillämplig rättsordning. Av dessa anledningar anser jag att lagvalsavtal inte helt bör likställas med ett äktenskapsförord. Följaktligen bör också större hänsyn tas till den svagare maken vid utformningen av lagvalsbestämmelser jämfört med bestämmelser om äktenskapsförord.