• No results found

Avslutande reflektioner

6. Avslutande reflektioner

6.1 Bakgrund

Denna framställning har med utgångspunkt i den centrala frågeställningen med anknytande problematik som presenteras ovan i avsnitt 1primärt sökt undersöka säkerhetsöverlåtelsen och i synnerhet säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument. Avsikten har vidare varit att belysa den insolvensrättsliga problematik som säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument medför Särskilt fokus har lagts på säkerhetsställarens ställning i säkerhetstagarens konkurs.

6.2 Säkerhetsöverlåtelsen traditionellt

Att parter valt att utnyttja säkerhetsöverlåtelsen framför pantsättningen har traditionellt berott på att parterna av någon anledning vill undgå det panträttsliga regelverket. En låntagare önskar t.ex. använda ett tåg som kreditsäkerhet men vill samtidigt kunna fortsätta att förfoga över tåget. Detta gör det i praktiken inte möjligt att företa något traditionsmoment, en sakrättsligt giltig pantsättning går inte att åstadkomma och parterna väljer i stället säkerhetsöverlåtelsen.

Det faktum att svensk sakrätt till stor del inte är kodifierad på ett sammanhållet sätt utan bestämmelser istället finns utspridda i en mängd olika författningar och i viss utsträckning utvecklats genom praxis173 är problematiskt för förutsägbarheten. Att säkerhetsöverlåtelsen endast behandlats indirekt174 i lagstiftningen i samband med bestämmelser om pantsättning bidrar till att rättsläget kring säkerhetsöverlåtelser är speciellt problematiskt. Doktrin blir därför en särskilt viktig rättskälla, vilken också tillmäts särskilt stor betydelse just i svensk sakrätt. 175

Beträffande hur själva säkerhetsöverlåtelsen ska betraktas går det i doktrinen att urskilja två huvudsakliga synsätt. Antingen är säkerhetsöverlåtelsen att uppfatta som en förtäckt

pantsättning eller så utgör säkerhetsöverlåtelsen en egen avtalsform någonstans mellan pantsättningen och omsättningsöverlåtelsen, dvs. en hybrid mellan pantsättningen och omsättningsöverlåtelsen. Hur säkerhetsöverlåtelsen uppfattas rent juridiskt har givetvis                                                                                                                

173 Millqvist, Göran, Swedish Credit Security Law: A case for Law Reform, 15 EBLR, 2004 s. 865-866.

174 Millqvist, Göran, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen i samlingen Avtalslagen 90 år, 2005 s. 298.

175 Persson, Annina, Förbehållsklausuler: En studie om en säkerhetsrätts nuvarande och framtida ställning 1998 s. 52.

 

betydelse för vilket regelverk som ska tillämpas på den. Valet står mellan att erkänna

säkerhetsöverlåtelsen trots att den i många fall utgör ett medvetet och uppenbart kringgående av panträttsliga regler, eller så blir utfallet att inte erkänna den. Att inte erkänna

säkerhetsöverlåtelsen och låta sådana säkerhetsavtal bli utan verkan synes mot bakgrund av ovanstående analys emellertid vara en relativt drastisk åtgärd.176

Att analysera diskussionen om säkerhetsöverlåtelsen i doktrin från den senare hälften av 1900-talet och dra slutsatser om hur säkerhetsöverlåtelsen är att betrakta idag är av flera skäl svårt. De synssätt på säkerhetsöverlåtelsen som framförts i äldre doktrin går av flera

anledningar inte att applicera direkt på hur säkerhetsöverlåtelser de facto används idag på finansmarknaden. För att förstå och analysera säkerhetsöverlåtelsen måste istället de incitament som föranleder valet av säkerhetsöverlåtelsen som säkerhetsform vid

säkerhetstagande i finansiella instrument sättas in i en bredare kontext. Särskilt måste också beaktas den dynamik och rörlighet som är en förutsättning för en fungerande och effektiv finansmarknad.

De bakomliggande skäl som betingar valet av säkerhetsöverlåtelse som säkerhetsform idag är visserligen desamma som för 50 år sedan; parterna önskar av en eller annan anledning

undvika det panträttsliga regelverket177 och de restriktioner en pant sätter på användningen av säkerhetsobjektet. En central skillnad mellan säkerhetsöverlåtelser från tidigare tidsperioder och dagsläget är företrädesvis vad parterna mer precist önskar åstadkomma genom att använda säkerhetsöverlåtelsen. Tidigare har det primärt varit säkerhetsställaren som varit intresserad av att bibehålla förfoganderätten till säkerhetsobjektet medan det numera istället är säkerhetstagaren som är intresserad av att förfoga över säkerhetsobjektet. Detta skapar

onekligen en slags obalans mellan säkerhetsställare och säkerhetstagare.

Precis som en kreditgivare före beviljande av en kredit måste utföra en kreditvärdering för att sedan kräva ställande av säkerhet(er) från kredittagaren måste säkerheter givetvis även användas som riskhanteringsverktyg vid transaktioner på finansmarknaden. Med tanke på i                                                                                                                

176 Millqvist, Göran, Säkerhetsöverlåtelse och 37 § avtalslagen i samlingen Avtalslagen 90 år, 2005 s. 306.

177  Parterna önskar exempelvis undvika de ibland besvärliga reglerna för en sakrättsligt giltig pantsättning vilka kan vara särskilt kompicerade i samband med transaktioner som involverar flera jurisdiktioner. Se ISDA, Collateral Arrangements in the European Financial Markets, The Need for Law Reform, 2000 s. 6.

 

vilken utsträckning finansmarknaden har expanderat och internationaliserats de senaste decennierna är skillnaden i riskbild mellan traditionell kreditgivning och

finansmarknadstransaktioner större än någonsin.178

Genom bl.a. den växande regleringen och de ökade kraven på att ställa säkerheter har det uppstått ett intresse av att kunna återanvända finansiella säkerheter. Att säkerheter som består av finansiella instrument kan återanvändas möjliggörs av att de utgör s.k. fungibel egendom och lätt kan ersättas med andra finansiella instrument.

6.3 Återanvända säkerheter

Önskan att kunna förfoga över säkerheter betingas primärt av ekonomiska skäl och ett återanvändande av säkerheter kan vara gynnsamt såväl ur ett samhällsekonomiskt perspektiv som för mindre marknadsaktörer. Säkerhetsdirektivet som syftar till att underlätta

användandet av säkerheter på den europeiska finansmarknaden har liberaliserat regelverket kring säkerhetstaganden genom att erkänna säkerhetsavtal med en fri förfoganderätt för säkerhetstagaren.179 Ett återanvändande av säkerheter är tänkt att bidra till att kapital allokeras på ett effektivt sätt, bidra till förbättrad likviditet och resultera i mindre volatila marknader samt öppna upp möjligheten till ökad avkastning hos de parter som återanvänder

säkerheterna. Genom att erkänna säkerhetsavtal med en förfoganderätt för säkerhetstagaren aktualiseras dock en rad problem av insolvensrättslig karaktär.

6.4 Insolvensrättslig problematik vid säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument

Att genom ett förfogandemedgivande öppna upp för ett återanvändande av säkerheter är av flera anledningar problematiskt och riskfyllt för säkerhetsställaren. Den huvudsakliga risken består i att den part som mottager säkerheten går i konkurs och dessförinnan har utnyttjat förfoganderätten. Genom detta sätts säkerhetsställarens separationsrätt till säkerheten i säkerhetstagarens konkurs i fara. Säkerhetsdirektivet som erkänner säkerhetsavtal med en fri förfoganderätt för säkerhetstagaren innehåller också bestämmelser som är tänkta att skydda säkerhetsställaren. Skyddet består i att säkerhetstagaren måste överföra s.k. likvärdig säkerhet för det fall förfoganderätten utnyttjas. Bestämmelsen om att överföra likvärdig säkerhet180 har                                                                                                                

178 Se avsnitt 3.1.

179 Se artikel 5 säkerhetsdirektivet

 

dock varit föremål för tolkningssvårigheter (och den legala osäkerheten kring säkerhetsställarens eventuella separationsrätt kvarstår).

Säkerhetstagarens möjlighet att förfoga över säkerheten innebär sannolikt att lagen om redovisningsmedel inte är tillämplig på säkerhetsställandet vilket får till följd att

säkerhetstagaren inte skulle ha någon redovisningsskyldighet gentemot säkerhetsställaren. Att säkerheten inte hålls med vårdplikt såsom avses i lagen om redovisningsmedel är tydligt. Säkerhetstagaren har dock en plikt att överföra likvärdig säkerhet till säkerhetsställaren i en situation när förfoganderätten utnyttjas. Därigenom skulle det eventuellt genom en extensiv tolkning av lagen om redovisningsmedel gå att argumentera för att säkerheten trots allt hålls med någon slags vårdplikt varpå lagen om redovisningsmedel blir tillämplig ändå.

Beträffande säkerhetsställarens separationsrätt har det argumenterats för att säkerhetsställaren torde ha separationsrätt till säkerhetsobjektet till dess att säkerhetstagaren utnyttjar

förfoganderätten.181 Resonemanget tar sin avstamp i NJA 2009 s. 79 och innebär att

säkerhetsställaren – om säkerhetsobjektet går att identifiera – har separationsrätt med stöd av sin äganderätt fram till dess att säkerhetsställaren har utnyttjat förfoganderätten.

Separationsrätt skulle också kunna göras gällande till eventuell substitutsäkerhet förutsatt att specialitetsprincipen är uppfylld.182 Om detta resonemang är hållbart är emellertid osäkert. Hanqvist menar att rättsfallet är irrelevant eftersom NJA 2009 s. 79 rörde ett

leasingförhållande dvs. specifika tillgångar medan de säkerhetsobjekt som hanteras i säkerhetsöverlåtelser på finansmarknaden utgörs av finansiella instrument, dvs. generisk egendom.183 Detta sätt att resonera skulle enligt Hanqvist ge godtyckliga resultat.

Säkerhetsställarens eventuella separationsrätt skulle avgöras ensidigt av säkerhetstagarens åtgärder och inte med utgångspunkt i parternas avtal. Resultatet skulle bli att en

säkerhetstagare som ställt säkerheter vilka inte har återanvänts av säkerhetstagaren skulle ha separationsrätt medan en säkerhetsställare som ställt säkerheter vilka har återanvänts av säkerhetstagaren inte skulle ha separationsrätt.184 Hanqvist menar vidare att separationsrätten blir godtycklig, osäker och att någon separationsrätt för säkerhetsställaren inte heller är påkallad av praktiska behov.185 Viktigt att komma ihåg är att många av de aktörer som i sin                                                                                                                

181 Prop. 2013/14:11 s. 42 jfr med Prop. 204/05:30 s. 122.

182 Prop. 2004/05:30, 2013/14:111 och Ds 2003:38 s.79

183 Hanqvist, Dan, Hanteringen av kreditrisker i icke- clearade OTC-derivat, JP nr 1 2015 s. 88.

184 Hanqvist, Dan, Hanteringen av kreditrisker i icke-clearade OTC-derivat JP nr 1 2015 s. 89.

 

verksamhet ställer säkerheter i finansiella instrument gör ett medvetet val att välja

säkerhetsöverlåtelsen som säkerhetsform. Säkerhetsställaren tar visserligen en kreditrisk på säkerhetstagaren men erhåller rimligtvis genom förfogandemedgivandet ett lägre kreditpris än vad som hade varit fallet om säkerhetsstagaren inte medgivits en förfoganderätt.

Kreditkostnaden kommer att reflektera värdet av säkerhetstagarens förfoganderätt.186

Det går med andra ord inte att med bestämdhet avgöra om och i vilka situationer

säkerhetsställaren har separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs. Det framstår dock som mest sannolikt att säkerhetsställaren kan hävda separationsrätt om den ursprungliga

säkerheten finns kvar hos säkerhetstagaren, eller i en situation när istället en substitutsäkerhet har införskaffats av säkerhetstagaren och specialitetsprincipen är uppfylld.

Ett ytterligare problem av insolvensrättslig karaktär som traditionellt aktualiserats vid säkerhetsöverlåtelser av finansiella instrument är risken att säkerhetsarrangemang genom säkerhetsöverlåtelse omkategoriseras till en pantsättning. Denna risk har dock begränsats av artikel 6 i säkerhetsdirektivet som förbjuder s.k. omkategorisering.

6.5 Nettning (kvittning)

På grund av den legala osäkerheten med eventuell separationsrätt får marknadens aktörer istället förlita sig på användandet av slutavräkningsklausuler och möjligheten till kvittning.187 Kvittning genom slutavräkning är ingen ny företeelse188 och genom insatser från ISDA har det utvecklats avtalsmekanismer189 som avsevärt reducerar kreditrisken. Möjligheten till kvittning genom slutavräkning har beräknats reducera kreditrisken med upp till 85–90 %.190 Av säkerhetsdirektivet följer att slutavräkningsklausuler måste ges verkan enligt

bestämmelserna i parternas avtal.191 Genom att slutavräkningsklausulerna erkänns får

säkerhetsöverlåtelsen verkan som ett slags avtal om framtida kvittning. Tillsammans med att finansiella säkerheter undantas från återvinningsreglerna i konkurslagen synes möjligheterna att förlita sig på kvittning genom slutavräkning vara goda. Möjligheten att använda

                                                                                                               

186 Hanqvist, Dan, Hanteringen av kreditrisker i icke-clearade OTC-derivat, JP nr 1 2015 s. 89.

187 Se avsnitt 5.

188 Hanqvist, Dan, Hanteringen av kreditrisker i icke-clearade OTC-derivat, JP nr 1 2015 s. 103-104.

189 Genom t.ex. modellavtal som CSA (Credit Support Annex)

190 Mengle, David, The importance of Close-Out Netting, ISDA Research Notes 1/2010 s. 1.

 

slutavräkning förutsätter dock att den legala dokumentationen kring transaktionen(erna) har skett på ett korrekt sätt.192

6.6 Slutord

Säkerhetsöverlåtelsen liksom pantsättningen används som en sorts säkerhetsarrangemang och båda ämnar säkra någon sorts förpliktelse.193 Att söka stoppa in säkerhetsöverlåtelsen i ett fack och antingen kategorisera den som en sorts förtäckt pantsättning, en

omsättningsöverlåtelse eller en omsättningsöverlåtelse med en slags villkorad äganderätt framstår som mindre lämpligt. Ska en säkerhetsöverlåtelse anses resultera i en

äganderättsövergång till 50 % eller en äganderättsövergång till 100 % och vilken betydelse får det om den ena parten anses vara formell ägare och den andra legal ägare?

Andra frågor och bedömningar än själva gränsdragningsproblematiken194 mellan

pantsättningen och säkerhetsöverlåtelsen kan vara intressanta att diskutera för att avgöra hur säkerhetsöverlåtelsen lämpligen bör behandlas. En lösning skulle kunna vara att erkänna säkerhetsöverlåtelsen som ett legitimt val av säkerhetsform med sina egna för- respektive nackdelar.195 Säkerhetsställaren tar visserligen genom förfogandemedgivandet en kreditrisk på säkerhetsstagaren196 och bör se till att risktagandet avspeglas i avtalsvillkoren med säkerhetstagaren. Som säkerhetsfunktion får säkerhetsställaren förlita sig på möjligheten till kvittning genom slutavräkning.

I Sverige har pantsättningen och säkerhetsöverlåtelsen traditionellt behandlats lika för att undvika gränsdragningsproblematiken de två säkerhetsformerna emellan.197 Genom bland annat det ökade inflytandet av EU-rätt förefaller det dock som att säkerhetsöverlåtelsen får allt större inflytande i svensk rätt och att säkerhetsöverlåtelsen vinner ny mark198 som en egen säkerhetsform, vid sidan om pantsättningen.

                                                                                                               

192 Se avsnitt 5.3.

193 Wood, Philip, Law and Practice of International Finance, Comparative Law of Security and Guarantees, 1995 s. 4.

194 Wood. Philip, Law and Practice of International Finance, Comparative Law of Security and Guarantees, 1995 s. 4.

195 ISDA, Collateral Arrangements in the European Financial Markets, The Need for Law Reform, 2000 s. 8.

196 ISDA, Collateral Arrangements in the European Financial Markets, The Need for Law Reform, 2000 s. 6.

197 Henriksson, Per, Sakrättsliga moment och dess ekonomiska konsekvenser, 2009 s. 194.

 

Mot bakgrund av hur säkerhetsöverlåtelsen används på dagens finansmarknad förefaller det inte ändamålsenligt att binda säkerhetsöverlåtelsen vid det panträttsliga regelverket. Vid en ändamålsenlig systematisk tolkning av reglerna kring säkerhetsöverlåtelsen i kombination med vad marknadens aktörer önskar åstadkomma genom valet av säkerhetsform, finns det skäl att betrakta säkerhetsöverlåtelsen som en egen avtalsform någonstans mellan

pantsättningen och omsättningsöverlåtelsen. Visserligen innebär säkerhetsöverlåtelsen en viss obalans mellan säkerhetsställare och säkerhetstagare, framför allt genom att

säkerhetsställarens separationsrätt sätts i fara. Risktagandet är dock medvetet och

säkerhetsställaren får istället förlita sig på möjligheten till kvittning genom slutavräkning som synes utgöra ett godtagbart riskhanteringsverktyg och riktlinjer framtagna av ISDA

beträffande hur säkerheter ska hanteras.199

Vid säkerhetstaganden i finansiella instrument framstår säkerhetsöverlåtelsen med andra ord som ett attraktivt alternativ till pantsättningen. Trots den insolvensrättsliga problematik säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument aktualiserar kan säkerhetsöverlåtelsen som säkerhetsform sägas ha fått nytt liv på finansmarknaden.

Sakrättsliga frågeställningar så som äganderättens genomslag i borgenärskonkurrens vid en konkurssituation är beständiga över tiden.200 Svaren på frågorna borde rimligen kunna förändras och anpassas till den miljö som reglerna är avsedda att täcka. Övergången till ett system med kontoförda finansiella instrument påvisar dock tydligt hur traditionella

sakrättsliga regler riskerar hamna i konflikt med utvecklingen av finansmarknaden.201 En central problematik förknippad med utvecklingen av finansmarknaden synes bl.a. ligga i att säkerheter som består av kontoförda finansiella instrument är svåra att identifiera och knyta till en viss aktör vilket leder till svårigheter när det gäller att identifiera en säkerhet hos en part som har gått i konkurs. En mer dynamisk tillämpning av sakrätten utan att för den skull kompromissa för mycket med förutsägbarheten vore önskvärd. Säkerhetsöverlåtelsen har kommit att fylla en viktig funktion på finansmarknaden men kvarstår som en osäker säkerhet.

                                                                                                               

199 ISDA, Best Practices for the OTC Derivatives Collateral Process, 2013.

200 Millqvist, Göran, Kreditförsäljning eller kommission- traditionsprincipen avgör, JT 2010/ 11 s. 148.

 

Related documents