Barnets bästa

En utgångspunkt i denna studie är att barnets bästa-principen till sitt innehåll är obestämbar och öppen (jfr Freeman 2007: 9; Schiratzki 2005a: 52, 64). Som begrepp karakteriseras barnets bästa också av att det används i många olika sammanhang, med olika betydelser och funktion. Barnläkaren Lars H. Gustavsson beskriver det som en mäktig fyr med lång räckvidd, där navigationen är beroende av fartygets aktu-ella position och destination liksom väderleken och sjökortets utseende.

“Att bara peka på fyren ger inte besked om möjlig farled. Men fyren står där den står, och utan den blir navigationen alltid omöjlig” (Gus-tavsson 1994: 35).

Barnets bästa kan följaktligen fylla olika funktioner och beskrivas på olika sätt. När begreppet används i politiska sammanhang kan det syfta till att få till stånd beslut i såväl den offentliga som den privata sfären.

I en organisation kan det handla om att sätta barns åsikter i fokus för verksamhetsutveckling. När begreppet används i rättsliga sammanhang blir det ofta en grund för att argumentera för ett visst utfall i ett enskilt ärende.

På ett allmänt plan kan man säga att barnets bästa-begreppet har en enande funktion för normer rörande barn i vitt skilda sammanhang.

Vidare är utmärkande för barnets bästa dess positiva konnotationer.

Alla är till synes överens om att barnets bästa är något önskvärt, och ingen skulle hävda att ett beslut tar för mycket hänsyn till “barnets bästa”. Begreppet har också en normerande funktion i bemärkelsen att det “uppmanar till handling” och tänks kunna påverka styrkeförhål-landen mellan olika aktörer (Lindgren 2006: 51f). En följd av detta är att barnets bästa påverkar människors sätt att prata om barn och beskriva sitt agerande i ett visst sammanhang.

Barnets bästa-begreppet är förknippat med många risker. Idealt sett leder dess användning till att barn, oavsett var de lever, respekteras och skyddas i högre utsträckning än de hade gjort utan barnets bästa (jfr

Peczenik 1995: 446f; jfr Nickel 2007: 160). Å den andra sidan finns det alltid en risk för att vaga principer, som vi tänker oss ska säkerställa att människor får sina individuella rättigheter och behov tillfredsställda, i själva verket döljer ojämlika maktrelationer eller blir en täckmantel för en rådande ideologi i samhället (Freeman 2007: 2). Detta gör det viktigt att ställa kritiska frågor kring barnets bästa: Hur konstrueras barn i samhället – som självständiga aktörer eller bihang till sina föräldrar?

Behandlas frågor rörande barn i huvudsak som en offentlig angelägen-het eller är det något som anses hanteras bäst inom familjens privata sfär? Finns det ett politiskt intresse för att involvera barn och unga i politiska och andra beslutsprocesser, och upplever barn själva att de är delaktiga i beslut som rör dem?

Svaren på dessa frågor varierar från tid till annan (Aries 1962; Zelizer 1994; Cunningham 1995; Veerman 1992: 4). Betraktar vi barnets bästa i ett historiskt perspektiv kan två tendenser urskiljas i väst när det kommer till synen på barn. För det första har barn sedan lång tid tillbaka betraktats som utsatta och sårbara vilket lett till att de sär-behandlas (Zelizer 1994; Andersson och Hollander 2004). Den andra tendensen är att barn de senaste hundra åren i allt större utsträckning har kommit att betraktas som individer med egna intressen, så kallade aktiva subjekt som ska respekteras som enskilda samhällsmedborgare (Bartley 1998; Zelizer 1994). Detta perspektiv har fått genomslag i forskning kring barn men också i flera nationella lagstiftningar, exem-pelvis genom ett tydliggörande av barns rättighet att göra sin röst hörd (se Andersson och Hollander 2004: 62; Stern 2006).² I Sverige har den historiska utvecklingen också karakteriserats av ett allt större statligt intresse för familjer och barn. Detta var delvis en följd av att kvinnor tog en större plats i arbetslivet. Man kan säga att ansvaret för barn i Sverige har kommit att delas mellan familjen och det offentliga.

Sammanfattningsvis är innebörden av barnets bästa i en viss situa-tion beroende av både tidsperiod och kontext. Det är viktigt att komma ihåg att olika barndomar ser olika ut och därmed är barnets bästa inte det samma för alla grupper av barn (Sandin 1995; Schiratzki 2005a:

52f). Vidare är barnets bästa i enskilda situationer alltid beroende av uppfattningar och föreställningar hos de barn som berörs samt perso-ner i barns närhet som har befogenhet att fatta beslut om dem. Efter

2 I svensk lagstiftning har barnets bästa införlivats i bland annat Föräldrabalken (SFS 1949:381 6 kap 2a § första stycket), Socialtjänstlagen (SFS 2001:459 kap 1, 2 §), Namnlagen (SFS 1982:670, 6, 8, 11, 49 §), Lag om allmänna barnbidrag (SFS 1947:529, 5 §), Utlänningslagen (SFS 2005:716, kap 1, 10 §).

denna generella beskrivning tecknas nedan en bild av olika dimensioner av barnets bästa, relaterat till det sammanhang som står i fokus för denna undersökning – den svenska asylprocessen.

3.2.1 Barnets bästa och barns behov

En grundläggande dimension av barnets bästa handlar om barns behov.

Vad som karakteriserar ett behov varierar, men vissa behov får betrak-tas som generella för alla sammanhang (jfr Andersson och Hollander 2004; Doyal och Gough 1991; Woodhead 1997). Exempelvis är ett all-mänmänskligt behov skydd mot yttre faror och behovet av mat för att kunna överleva. Barn har, i takt med stigande ålder, ett allt större behov av att skapa relationer med andra vuxna än sina föräldrar. Det är också ett grundläggande behov att bli behandlad med aktning för sin person och att få ta ansvar för sina handlingar. Barn, liksom vuxna, behöver bli sedda och bekräftade (Andersson och Hollander 2004: 59f).

Utöver dessa generella behov kan barn i asylprocessen också ha sär-skilda behov knutna till den specifika situation som de befinner sig i.

Naturligtvis är det inte självklart att alla barn i asylsökande familjer upplever att asylprocessen är påfrestande. Men ett rimligt antagande är att det finns ett ökad risk för att asylsökande barn påverkas i negativ riktning på grund av att de befinner sig i en sårbar och utsatt situation.

De är, liksom de allra flesta andra barn, starkt beroende av föräldrar-nas villkor, och studier visar att väntan på asyl är något som har en negativ inverkan på människors välmående (se Andersson och Hollan-der 2004: 41; Norström 2004). Barn i asylprocessen befinner sig i en särskilt sårbar position, framförallt mot bakgrund av att de inte har någon historia i Sverige, vilket gör att de inte har samma känsla av sam-manhang som andra barn som lever och bor där (UNICEF 2007: 5).

Inte heller har de samma kunskap om sina rättigheter och skyldigheter som svenska barn har (Schiratzki 2005a: 28; Alderson 2000).

Föräldrarna i asylsökande familjer har beslutat, eller tvingats, att lämna sitt hemland och har i vissa fall förlorat sin förmåga att vara de föräldrar som barnen behöver (se Norström 2004: 207). Av detta följer att den närmaste omgivningen i det nya landet, utöver föräldrarna, kan vara särskilt viktig för barn som har migrerat (Löwén 2006: 156).

Forskning visar att en stor andel av barnen bär på en sorg eftersom de lämnat personer, omgivningar eller traditioner i hemlandet och istäl-let kommit till en plats där de kanske utsätts för diskriminering eller

känner sig främmande (Global Commission on International Migration 2005: 50). Vidare kan tiden i hemlandet och även migrationen i sig ha varit riskfylld och svår för barnen, något som kan leda till att det finns en utökad risk för att dessa barn är misstänksamma mot andra män-niskor (Raundalen och Dyregrov 1994: 60). Tidigare upplevelser kan också föranleda ett vårdbehov i det nya landet (O’Connell Davidson och Farrow 2007: 28; Löwén 2006: 156; UNICEF 2007: 5).

3.2.2 Barnets bästa och mänskliga rättigheter

Barns behov motsvaras i bästa fall av respekt för de mänskliga rättig-heter som världssamfundet har kommit överens om att barn åtnjuter.

Ur ett barnrättsperspektiv ska barn som söker asyl i princip ha samma möjligheter som andra barn i Sverige att tillgodogöra sig sina rättigheter, något som ibland innebär att en positiv särbehandling är nödvändig. I artikel 22 i barnkonventionen, som innehåller rättigheter som specifikt tillkommer asylsökande barn, framkommer att för asylsökande barn finns ett skydd som går utöver det som tillkommer alla barn. De ska nämligen erhålla “lämpligt skydd och bistånd” för att kunna åtnjuta rättigheterna i konventionen.³ Staten är den aktör som är ytterst ansvar för att denna rättighet tillgodoses.

Begreppet barnets bästa finns upptagen i flera av barnkonventionens artiklar. Artikel tre brukar beskrivas som den allra viktigaste i bemär-kelsen att den ska genomsyra tolkningen av alla övriga rättigheter i kon-ventionen (Hammarberg och Holmberg 2000: 31ff). Den anger att:

Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga el-ler privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet … (författarens kursivering).

Av formuleringen i artikel tre följer att begreppet barnets bästa inte genererar skyldigheter för staten på samma sätt som andra, mer avgrän- sade, mänskliga rättigheter gör. Principen är snarare ett slags raster

3 Barnkonventionen artikel 22:

Konventionsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ett barn som söker flyktingstatus eller anses som flykting i enlighet med tillämplig internationell eller nationell rätt och tillämpliga förfaran-den och oberoende av om det kommer ensamt eller är åtföljt av sina föräldrar eller någon annan person, erhåller lämpligt skydd och humanitärt bistånd vid åtnjutandet av de tillämpliga rättigheter som anges i denna konvention och i andra internationella instrument rörande mänskliga rättigheter eller humanitär rätt …

varigenom andra rättigheter ska filtreras när de tolkas och används.

Omvänt kan rättigheterna i konventionen som helhet sägas utgöra en ram för innebörden av barnets bästa-principen. I kommentarer till barnkonventionen har hävdats att om man ville beakta barnets bästa så måste det ske med hänvisning till barns rättigheter (Freeman 2007: 9).

Man kan således säga att barnkonventionen som helhet är ett uttryck för hur vi kan förstå begreppet barnets bästa.

Övriga artiklar i konventionen som uttryckligen behandlar barnets bästa rör framförallt relationen barn-förälder. Innebörden av barnets bästa i ett enskilt ärende är beroende av vad ett barns föräldrar har för uppfattning om vad som är bra för barn. Så ska “barnets bästa”

komma i främsta rummet för föräldrar (artikel 18). Så får ett barn inte skiljas från sina föräldrar om det inte är för “barnets bästa” (artikel 9).

Så ska konventionsstaterna respektera föräldrarnas ansvar för sina barn (artikel 5, 14 punkt 2 och 18). Genom att på detta sätt, i en internatio-nell överenskommelse mellan stater, behandla relationer inom familjen, har barns mänskliga rättigheter gjorts till en fråga för flera aktörer än staten att hantera (Sandin 1995:4: 7). Detta kan ses som ett exempel på hur gränslinjen mellan civil- och offentlig rätt “är på väg att luckras upp” (Schiratzki 2005b: 17).

Ibland uppstår konfliktsituationer rörande vem som har det yttersta ansvaret för ett barn. I asylprocessen aktualiseras inte sällan frågan om var gränsen går mellan föräldrarnas och statens ansvar. Är det föräld-rarna eller Migrationsverket som har det yttersta ansvaret för barnets hälsa och framtida möjligheter till ett värdigt liv? I litteraturen om barnets bästa har hävdats att i det ögonblick som en myndighet involve-ras i ett barns liv, blir den aktuella frågan en offentlig sådan och därmed ökar statens ansvar för barnet (Schiratzki 2005a: 17; se även Diesen m fl 2007: kap 3). Vidare poängteras att i en avvägningssituation mellan barnets bästa och andra intressen så har dem som hävdar dessa andra intressen att bevisa att inga andra utvägar är rimliga (Alston 1994: 9).

I förarbetena till utlänningslagen uttrycker regeringen, i ett avsnitt om så kallade “gömda barn”, att föräldrar självklart har huvudansvaret för sina barn, men att detta inte befriar myndigheterna från deras ansvar (prop 1996/97:25: 252).

3.2.3 Barnets bästa och barns vilja

Den kanske mest grundläggande dimensionen av barnets bästa är det enskilda barnets upplevelser av vad som är bra för henne/honom.

Genom att lyssna till en människa får man kunskap om vad denna person upplever är bra för henne eller honom, det gäller såväl barn som vuxna (Stern 2006). Men barns vilja begränsas på olika sätt just för att de är barn. Exempelvis bestämmer föräldrar i stor utsträckning hur barn ska leva sina liv. Det kan hända att enskilda barns uppfatt-ning strider mot vad föräldrarna menar är bäst för barnet, eller mot vad till exempel en handläggare som har makt att besluta om barnet anser (Nigel och Claire 1998). Men oavsett omgivningens åsikter så har barnet en grundläggande rättighet att få göra sin röst hörd och att få sin åsikt respekterad (Andersson och Hollander 2004: 47). Detta är inte bara en fråga om rättigheter utan om respekt för barn i en vidare bemärkelse (jfr Alderson 2000).

Ibland definieras det enskilda barnets uppfattningar i termer av

“barnperspektivet”. Barns perspektiv på den egna tillvaron påverkas av faktorer som barnets ålder, kön, mognad, intresse, kompetens, själv-förtroende och känslor samt olika sammanhang som barnet befinner sig i (SOU 1997:116: 138).

Bodil Rasmusson, fil dr i socialt arbete, framhåller att begreppet barnperspektiv har konstruerats av vuxna, och att det inte är önskvärt med en avgränsad definition då det är viktigt att ständigt problemati-sera begreppet (Rasmusson 1994: 6f). Hon identifierar två olika infalls-vinklar på begreppet barnperspektiv som kan användas analogt för att förstå innebörden av barnets bästa. Den ena infallsvinkeln utgår från vuxenlivets syn på vad som anses vara bra för barn enligt bland annat vetenskap och beprövad erfarenhet. Den andra infallsvinkeln, kallad barnets perspektiv, utgår från barnets egen uppfattning och vilja.

Hur personer som arbetar med barn kan sätta sig in i barnets per-spektiv eller se med barns ögon blir därmed intressant. Det räcker inte att som vuxen behandla ett barn så som man själv anser vara barnets bästa. Istället måste man kunna leva sig in i, ha empati och förståelse för samt kunna identifiera sig med barnets situation (Rasmusson 1994:

20). Barn kan emellertid, enligt Rasmusson, inte själv ha ett barnper-spektiv eftersom de lever i det perbarnper-spektivet. Därför blir det väsentligt att vuxna kan sätta sig in i hur barnet upplever de beslut som fattas gällande barnet och att de tar ansvar för dessa beslut.

En omdiskuterad fråga med anknytning till barnets bästa är vad det bör främja – barnets vilja eller intressen. Formuleringen om barnets intressen (best interests of the child) i barnkonventionens artikel tre indikerar att funktionen av barnets bästa är att säkerställa barnets intressen, snarare än barns rättigheter. En del filosofer hävdar i linje med denna idé att det är tämligen ointressant att diskutera barns rät-tigheter. Utgångspunkten för barnets bästa bör istället vara intressen, så viktiga att de aktualiserar någon annans skyldigheter gentemot barn (O’neill 1992). Ett annat perspektiv har utgångspunkten att barnets vilja och förmåga att hävda sina rättigheter bör stå i fokus i samtal om barnets bästa. Detta perspektiv framkommer i FN:s barnrätts-konvention artikel 12 som slår fast rättigheten att få komma till tals.⁴ Om barnet däremot inte har förmåga att hävda sina rättigheter så ska den vuxne agera på ett sätt som barnet skulle ha accepterat om hon/

han varit fullt informerad och medveten om alla de faktorer som är av relevans. Således blir det i dessa fall en sorts hypotetisk, retroaktiv acceptans från barnets sida. Oavsett vilken funktion barnets bästa kan eller bör ha så utgör barnrättskonventionen en ram för innebörden av principen om barnets bästa och denna konvention syftar till att både skydda barn och att möjliggöra för deras deltagande (Freeman 2007:

6f; Hammarberg 2006).

Sammanfattningsvis kan man säga att bedömningar rörande barn, oavsett forum, ska göras utifrån deras individuella situation och upp-fattningar (barnets) om vad som anses bra för dem enligt vetenskap och beprövad erfarenhet (bästa). I praktiskt arbete är det nödvändigt att använda sig av två perspektiv för att kunna se till barnets bästa, det vill säga att ta hänsyn till både barnets sårbarhet och dess vilja (Archard 2004: 30; Stern 2006: 86). Till detta kommer respekten för föräldrar-nas uppfattning om vad som är bra för ett barn. Av detta följer att den intressanta frågan är hur flera perspektiv kan förenas med varan-dra, inte huruvida funktionen av barnets bästa är/bör vara att få fram barnets vilja eller intressen/nytta.

4 Barnkonventionen artikel 12 är liksom artikel 3 en av konventionens grundpelare: Konventions- staterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad …

3.2.4 Barnets bästa i svensk utlänningslag och praxis

Barnets bästa finns sedan 1997 inskriven i den svenska utlänningslagen.

Begreppet är, liksom i barnrättskonventionen, här formulerat som ett öppet koncept: “I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsy-nen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver”

(UtlL 1:10). Innan dess att begreppet införlivades i utlänningslagen var barnets bästa framförallt en fråga om statens åtaganden i förhållande till FN att respektera, skydda och tillgodose mänskliga rättigheter för barn som sökte asyl. Genom att begreppet införlivades i nationell lagstiftning omvandlades barnets bästa till att bli en faktor som måste beaktas i enskilda ärenden. Lagstiftaren lämnade också öppet för att även andra omständigheter än de som uttryckligen nämndes i lagstiftningen skulle kunna beaktas. En poäng med detta var att lämna utrymme för rättsan-vändaren att ge varje person som söker asyl en individuell bedömning.

Eftersom inget fall är det andra likt måste lagtexten vara utformad så att den kan tillämpas på många olika ärenden, det måste vara gene-rellt tillämplig. I den helhetsbedömning av individuella omständigheter som ska göras i varje enskilt fall anses barnets egen uppfattning vara särskilt viktig. Därför har rätten att komma till tals omsatts i en egen paragraf.

I svensk rättsanvändning används sällan en sådan öppen tolkning av barnets bästa som var avsedd när den infördes i utlänningslagen (Schiratzki 1998, 2005). Detta kan också uttryckas så att barnets bästa inte har fått det genomslag som det var tänkt i asylprocessen (FN:s barnrättskommitté 2005; se tidigare forskning ovan). Ett försök att tydliggöra innebörden av begreppet gjordes i 2005-års utlänningslag genom att det i paragrafen om synnerligen ömmande omständigheter skrevs in att omständigheter rörande barn inte behöver vara av samma allvarliga slag som för vuxna för att de ska få stanna i Sverige. Tanken var att skapa förutsättningar för att barnets bästa skulle få ett större genomslag. Vidare flyttade lagstiftaren bestämmelsen om barns rätt att komma till tals till lagens inledningskapitel, för att betona att artikel 12 i barnrättskonventionen ska följas.

Schiratzkis förklaring till att barnets bästa inte fått det genomslag som det var tänkt är att man inom svensk rätt arbetar med så kallade presumtioner, det vill säga förutbestämda antaganden om rätt och fel enligt svenska rättskällor. Detta sätt att arbeta innebär å ena sidan att traditionella rättssäkerhetskriterier som likhet inför lagen och

förutsäg-barhet, åtminstone i en ytlig betraktelse, respekteras. Men det kan å andra sidan också medföra att vissa aspekter av barnets bästa priori-teras framför andra (Schiratzki 2005a: 36). Användandet av presum-tioner kan också få till konsekvens att barnets bästa tillämpas utifrån en mall och då riskerar en av de mest grundläggande principerna inom asylrätten att trädas för när, nämligen den enskildes rätt till en rättssä-ker prövning av sina asylskäl (UNHCR 1996).

En annan förklaring till att barnets bästa inte har fått det förväntade genomslaget i svensk rätt kan sökas i det faktum att vi har en stark rättspositivistisk tradition i Sverige. Detta har lett till att juridisk teori och metod har blivit en mycket pragmatisk sak, som inte lämpar sig sär-skilt väl när det kommer till att genomföra värdeladdade principer som barnets bästa (Peczenik 1997: 43; jfr Hydén 1998: 33). Anledningen till att rättspositivismen fått ett sådant starkt genomslag i Sverige var en intensiv diskussion i början av 1900-talet som gick ut på att rensa samhällsvetenskapen från för mycket flum. Endast sådant som kunde bli föremål för någon form av sanningsprövning skulle kunna kallas vetenskap (Thöllborg 2005: 19). Detta kom att påverka svensk juridisk teori och metod så till vida att djupare resonemang kring vad som är rättvist i det enskilda fallet fick en underordnad betydelse. Det juridiska hantverket gick från att vara en fråga om resonemang kring vad som är rätt eller fel, till att bli en fråga om att följa en specifik ordning, nämligen att hitta formulering i lagtext, förarbeten och i tidigare dom-stolsavgörande.

En konsekvens av rättspositivismens genomslag är att de

En konsekvens av rättspositivismens genomslag är att de