• No results found

Dansk implementering av kapitaltäckningsdirektivet

In document Innehållsförteckning 1 (Page 44-49)

8.1 Allmänt om EU-direktiv och dess implementering

Inledningsvis ska kort nämnas hur förfarandet för implementering av EU-rättsliga direktiv ser ut och varför de kan skilja sig mellan olika medlemsländer. Då rättsakten som ämnat genomföra implementeringen av administrativa sanktioner mot ledande befattningshavare inom finansbranschen är genomförd i form av ett direktiv är det nämligen själva resultatet av direktivet som blir bindande för medlemsstaterna. Detta utgör en markant skillnad från EU-rättsliga förordningar vilka blir bindande till alla delar.118 Medlemsstaterna har således en frihet att implementera direktivet på det sätt som passar bäst för landet i fråga, så länge det grundläggande syftet med direktivet består. Anledningen till denna frihet kan härledas dels från att medlemsländernas inbördes rättsordningar kan skilja sig till den grad att en implementering vilken fungerat för en stat inte nödvändigtvis blir optimal i en annan, dels är denna frihet ett resultat av EU:s ovilja att ta för stor plats och därigenom riskera att medlemsstaterna känner sig kuvade.

Vilket underliggande syfte direktivet i fråga har och därigenom de värden som måste innefattas i respektive medlemsstats val av implementering framgår i dess preambel. Det ska dock uppmärksammas att preambelns ordalydelse ofta är allmänt hållen och därmed ger visst utrymme för en skönsmässig bedömning vilket kan skapa svårigheter i att klargöra några direkta skyldigheter för medlemsstaterna gällande själva implementeringsförfarandet. Icke desto mindre utgör de en viktig vägledningspunkt i denna fråga.

8.2 Kapitaltäckningsdirektivets underliggande syfte

För kapitaltäckningsdirektivets del framgår i preambeln under skäl 35 att medlemsstaterna har en skyldighet att föreskriva administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder för medlemmarna i ett instituts ledningsorgan. Sanktionerna i fråga ska därutöver vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. I skäl 41 statueras dessutom att medlemsstaterna ges möjlighet att föreskriva ännu högre nivåer för avgifterna än vad som framgår av direktivet. Noterbart är således att direktivet talar om att det är just administrativa sanktioner som åsyftas och inget nämns om att det ska anses utgöra ett straff. Samtidigt föreskrivs att beloppen får vara ännu högre än fem miljoner euro om så önskas.

Av kapitaltäckningsdirektivets artikel 65 framgår dess bestämmelser om administrativa sanktioner och hur det ligger i direktivets syfte att sådana implementeras av samtliga EU-länder så att harmoniserad lagstiftning på det finansiella området kan uppnås. Samtidigt anges emellertid i artikel 65 st. 1 att medlemsstaterna själva kan välja mellan administrativa eller straffrättsliga sanktioner.119 Artikeln statuerar vidare att direktivet inte ska påverka medlemsstaternas tillsynsmyndigheters befogenhet och ej heller medlemsstaternas rätt att fastställa och påföra straffrättsliga sanktioner. Om en medlemsstat beslutar att inte implementera direktivet med hjälp av administrativa sanktioner för angivna överträdelser då området anses omfattat av medlemsstatens straffrättsliga system åligger det denna stat att meddela Kommissionen vilka dessa straffrättsliga bestämmelser är. Att sanktionerna för direktivets överträdelser redan täcks av den straffrättsliga lagstiftningen frångår dock inte kravet på att nämnda sanktioner fortsatt måste vara effektiva och stå i rimlig proportion till överträdelsen samt ha en avskräckande verkan.

I Danmark implementerades kapitaltäckningsdirektivet i deras ”lov om finansiel virksomhed ved lov nr 268 af 25 marts 2014”. Däremot införde Danmark aldrig några administrativa ekonomiska sanktioner i sin lagstiftning. Istället valde landet att sanktionera direktivets överträdelsegrunder inom straffrätten.120

8.3 Likheter och skillnader mellan den danska och svenska implementeringen

Danmark har genom en statlig utredning jämfört sin implementering av kapitaltäcknings-direktivets sanktioner med bland annat Sverige. Däri noteras att det danska systemet innebär att överträdelser av direktivets krav sanktioneras inom straffrätten med hjälp av böter eller fängelse.121 Frågor ställs huruvida det danska systemet uppfyller direktivets krav samt hur de förhåller sig till de svenska administrativa sanktionerna.

En sådan jämförelse berör nivån på de utdelade ekonomiska sanktionerna och vilka skillnader det administrativa svenska förfarandet skapar i förhållande till det straffrättsliga danska. I utredningen konstateras att det är svårt att göra en rättvis jämförelse av hur den danska bötesnivån förhåller sig till nivån på de svenska administrativa sanktionerna.122 Detta beror till stor del på att böterna som delas ut i Sverige sker genom en administrativ

119 Se även direktivets preambel nr 42 enligt vilken direktivet inte bör beröra medlemsstaternas lagstiftning gällande straffrättsliga sanktioner.

120 Betænkning om bødesanktioner på det finansielle område, s. 9 och 98.

121A.a. s. 53.

myndighet, nämligen Finansinspektionen. Ur ett danskt perspektiv kan detta jämföras med administrativa böter. De danska böterna däremot, inom vilka kapitaltäckningsdirektivets sanktioner innefattas, har en tydlig straffrättslig karaktär oavsett om de påläggs genom myndighetsbeslut eller av domstol.

Den likhet som kan utläsas av de båda ländernas system är att böterna respektive sanktionerna i fråga, i bägge fall ska tillfalla staten och att verksamheten inte ges någon motprestation. För det fall att boten accepteras och betalas föreligger ingen direkt skillnad mellan de olika förfarandena. Den ekonomiska avskräckningseffekten är likvärdig. För det fall en bot inte betalas blir skillnaderna däremot direkt påtagliga. En fysisk person som inte godtar en bot inom det danska systemet riskerar fängelsestraff. Den danska påföljden för fysiska personer kan därmed anses ha en strängare karaktär än den svenska dito. 123

Utredningen konstaterar vidare att de danska straffrättsliga sanktionerna, vilka utöver böter, även omfattar möjlighet till fängelsestraff, utgör samhällets allvarligaste uttryck för ogillande av en konstaterad lagöverträdelse. Dessa straffrättsliga sanktioner måste därmed fastställas utifrån hänsyn till dess avskräckande karaktär samt som ett uttryck för samhällets reaktion på handlingen i fråga. Hur stora böter som utdelas är därmed ett direkt uttryck för graden av ogillande samt behovet av att avskräcka individer från att agera på samma sätt igen.124

Utredningen konstaterar därutöver att de administrativa sanktioner som de facto förekommer i landets rättsordning är att klassificeras som avgifter och utgörs av exempelvis skatter. Att individer betalar skatt anses inte sammankopplat med någon social överträdelse eller klander. Då sanktionerna som omfattas i kapitaltäckningsdirektivet har en så tydlig koppling till straff är det inte möjligt att implementera dem som administrativa sanktioner inom den danska lagstiftningen. Mot bakgrund av detta konstaterar dock utredningen att gränsdragningen mellan vad som utgör straffrättsliga böter och administrativa böter inte alltid är helt självklar.125

8.4 Gränsdragningsproblematik enligt den danska utredningen

Utredningen konstaterar att det inte är uteslutet att andra länders sanktionssystem kan inrättas på så sätt att även sanktioner med straffrättslig karaktär kan utsättas av administrativa myndigheter och inte enbart av domstol. Detta avspeglar sig i vilka processuella krav

123 Betænkning om bødesanktioner på det finansielle område s. 120.

124 A. a. s. 120 f.

Europadomstolen uppställer på ett sådant förfarande. Europadomstolen har exempelvis ansett att den franska banktillsynens disciplinåtgärder mot finansiella verksamheter varit av straffrättslig karaktär.126 Myndigheten i fråga kunde utdela varning, återkalla tillstånd för finansiella verksamheter samt pålägga betydliga ekonomiska sanktioner, i likhet med den svenska Finansinspektionens möjligheter.

Utredningen påpekar vidare att det även inom dansk rätt förekommer exempel på sanktioner som inte underkastas domstolsprövning men som ändock anses utgöra uttryck för samhällets ogillande av gärningen. Här nämns parkeringsböter som ett exempel. Utredningen nämner dock att det oavsett om den danska rätten talar om avgifter är den stora frågan huruvida en sådan avgift i enlighet med Europakonventionen uppfyller samma krav som ett straff i enlighet med dess artikel 6.127 Det måste således alltid göras en värdering av en sanktion utefter Europadomstolens kriterier för straffrättslig karaktär som uppsatsen redan har belyst. Det vill säga den rättsliga kvalificeringen av sanktionen enligt nationell rätt, överträdelsens karaktär och karaktären samt intensiteten av sanktionen i fråga. Europadomstolen har vid bedömningen av de danska parkeringsavgifterna konstaterat att dessa ger uttryck för ett förbud mot ett oönskat agerande och därigenom har viss straffrättslig karaktär. Därav har Höjesteret i Danmark uttryckt att parkeringsböterna enbart får användas i samma processuella förfarande förutsatt att de rättssäkerhetsgarantier som ges inom straffrätten även iakttas för parkeringsavgifter.128

Trots att det finns viss gränsdragningsproblematik mellan straffrättsliga och administrativa sanktioner samt att Danmark tillåter att vissa sanktioner av straffrättslig karaktär påförs utan domstolsprövning försvarar utredningen att de ekonomiska sanktionerna i enlighet med kapitaltäckningsdirektivet ska regleras straffrättsligt. Detta beror på att sanktionerna i fråga kan innebära att en fysisk person tvingas betala mycket höga bötesbelopp och de är därigenom av en tydligt bestraffande karaktär. Detta stöttas även av att det enligt kapitaltäckningsdirektivets artikel 70 vid bestämmandet av bötesbeloppets storlek ska beaktas samma omständigheter som den danska straffrättsliga lagstiftningen redan uppställer.129

126 Betænkning om bødesanktioner på det finansielle område A. a. s. 121 ff.

127 A. a., s. 122.

128 Högsta domstolen i Danmark, UfR 2010.1027H.

8.4.1 Det danska försvaret av ett straffrättsligt bötessystem

Kapitaltäckningsdirektivet har som ovan påpekats enbart som krav att medlemsstater ska uppställa en eller flera modeller av sanktionssystem inom det finansiella området. Hur implementeringen sker är ovidkommande förutsatt att systemet följer ramarna för direktivkraven. Det EU-rättsliga fokuset på att medlemsstater ska införa administrativa sanktioner har på senare år blivit allt större. Om direktiven i dessa frågor implementeras i sin renaste form blir sanktionerna just av administrativ karaktär, vilket kan förklaras av det faktum att sådana sanktionsmöjligheter ofta är mer effektiva än straffrättsliga dito.130 Genom påtryckningar från medlemsländer där bland annat Danmark varit ledande har dock direktivens utformning allt som oftast kommit att innebära att någon faktisk skyldighet att införa rent administrativa sanktioner inte existerar. Medlemsstaterna kan därmed välja om dess valda myndighet ska pålägga administrativa eller straffrättsliga ekonomiska sanktioner. Utöver kapitaltäckningsdirektivet återfinns samma resonemang i såväl MiFID II – direktivets131 artikel 70 som av marknadsmissbruksförordningens132 artikel 30.133

Kraven i kapitaltäckningsdirektivets artiklar 66 och 67 vilka hänvisar till en rad överträdelsegrunder är enbart att medlemsstaterna som minimum ska uppställa en processuell ordning med administrativa sanktioner. Att lägga dessa inom den straffrättsliga ordningen får snarare ses som en starkare sanktion och är därmed tillåtet. Utredningen konstaterar därför att det inte strider mot Europakonventionen att i enlighet med dansk rättstradition behandla sanktionerna straffrättsligt.134

Att Danmark valt detta tillvägagångssätt medan Sverige inte har tvekat att införa administrativa sanktionsmöjligheter kan förklaras av att den danska utvecklingen gällande administrativa sanktioner skett mycket långsammare än för dess grannländer. Danmark saknar en övergripande lagstiftning på området för administrativa sanktionsavgifter och förfarandet har därmed kommit att spela en väldigt liten roll i dansk rätt generellt. 135

Förklaringen till denna olikartade rättsutveckling kan härstamma från det faktum att det inom dansk rätt länge varit möjligt att straffa juridiska personer inom straffrätten. Således har behovet av att utveckla administrativa förfaranden i syfte att komma åt finansiella

130 Betænkning om bødesanktioner på det finansielle område, s. 129.

131 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU av den 15 maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU.

132 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 av den 16 april 2014 om marknadsmissbruk och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG och kommissionens direktiv 2003/124/EG, 2003/125/EG och 2004/72/EG.

133 Betænkning om bødesanktioner på det finansielle område, s. 130.

134 A.a. s. 130.

institutioner inte getts samma bäring. Därutöver har dansk domstol även möjlighet att i vissa fall underlåta att utdela ett straff för en brottslig lagöverträdelse och i dess ställe utdela en varning. På så sätt kan den danska straffrätten uppfylla precis samma behov som administrativa sanktioner fyller, samtidigt som de kan upprätthålla vissa rättssäkerhetsgarantier och inte förminskar en sanktions straffrättsliga karaktär.136

Då det i uppsatsens tidigare avsnitt konstaterats att de administrativa sanktionerna kan komma i konflikt med dubbelbestraffningsförbudet finns dock anledning att anse att Sverige borde följt samma implementeringsväg som Danmark. Att förutsättningarna för att implementera sanktionerna inom straffrätten finns trots direktivets uttalanden om administrativa sanktioner är ostridigt. I syfte att vidare utreda om det de facto föreligger en dubbelbestraffningsproblematik inom den svenska rättsordningen vid penningtvättsöverträdelser måste dock utredas hur den praktiska tillämpningen av sanktionsreglerna mot ledande befattningshavare i banker ser ut.

In document Innehållsförteckning 1 (Page 44-49)