De unionsrättsliga principernas effekt i medlemsstaternas rättssystem

systembyggande karaktär överensstämmer dock väl med EU-domstolens syn på rätten.

2.7.2 De unionsrättsliga principernas effekt i medlemsstaternas

formulerats i ett direktiv som skulle genomföras i medlemsstaterna. Trots att fristen för att genomföra direktivet inte hade löpt ut ansågs förbudet vara tillämpligt då det vilade på en allmän rättsprincip som skulle iakttas oberoende av direktivet (principen om förbud mot åldersdiskriminering som följer av kravet på likabehandling).

EU-domstolens dom i Mangold visar tydligt att EU:s allmänna rättsprinciper kan ha samma genomslag i medlemsstaterna som fördragsbestämmelser och annan direkt tillämplig EU-rätt, i synnerhet förordningar. Kravet på samspel mellan EU-rätten och den nationella rätten och de rättssäkerhetsproblem som kan uppstå vid diskrepanser mellan de bägge systemen uppstår främst när bestämmelser i direktiv inte har blivit korrekt införlivade. EU-domstolens ställningstagande i Mangold har sedermera bekräftats i bl.a. Kücükdeveci.³⁷² Den utveckling som Mangold-domen representerar är dock inte okontroversiell. Ett argument som kan anföras mot rättsprincipernas direkta tillämpning (utöver bristen på klarhet som nämndes ovan) är att en sådan effekt av principerna kan rubba balansen mellan lagstiftningsmakten och den dömande makten. Detta argument anfördes mot utvecklingen av en självständig princip om förbud mot åldersdiskriminering av generaladvokat Mazák i Palacios de la Villa, där han påpekade att denna maktbalansfråga blir särskilt tydlig när principen både finns i direktivtexten och ges självständig verkan. ³⁷³ Han påpekade också att rådet enligt artikel 13 EG (nu artikel 19.1 FEUF) uttryckligen förbehålls rätten att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av bl.a. ålder – vilket det har valt att göra genom ett direktiv. Generaladvokaten Trstenjak resonerade på motsvarande sätt i Audiolux m.fl.³⁷⁴ där han framhöll att EU-domstolen, som enligt nuvarande artikel 19.1 FEU ska säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördragen, har en skyldighet att respektera rådets och parlamentets behörighet beträffande lagstiftningsåtgärder. Detta inbegriper att den bör vara återhållsam när det gäller utvecklingen av allmänna unionsrättsliga principer som under vissa omständigheter skulle kunna stå i

372 Se mål C-555/07 Kücükdeveci.

373 Se förslaget till avgörande i mål C-411/05, Palacios de la Villa, p. 137-138. Se också Herdegen M., General Principles of EU Law – the Methodological Challenge, a.a., s. 344 och Prechal S., Competence Creep and General Principles of Law, Review of European Administrative Law 2010, s. 5-22. I samma artikel framhåller Prechal på s. 22 att där det är möjligt bör en försiktigare lösning uppnås så som genom tolkning i stället för ett

åsidosättande av nationell lagstiftning.

374 Mål C‑101/08, Audiolux, m.fl., p. 107.

strid med lagstiftarens mål. Domstolen kan visserligen tillämpa allmänna principer för att med hänsyn till fördragets mål hitta lämpliga lösningar till de tolkningsproblem som uppkommer i de fall som den ska avgöra. Den kan emellertid inte lagstifta i unionslagstiftarens ställe om luckor i lagstiftningen kan fyllas av den sistnämnda.³⁷⁵

Trstenjak framhöll vidare att rättssäkerhetsprincipen kan tala emot erkännandet av en ny allmän rättsprincip (i det aktuella fallet en allmän princip om likabehandling av aktieägare), eftersom en sådan skulle ge upphov till flera frågor avseende dess exakta materiella och tidsmässiga tillämpningsområde.

Domstolen skulle i så fall eventuellt vara tvungen att fastställa vilka villkor som måste vara uppfyllda i det konkreta fallet för att denna allmänna princip ska kunna tillämpas.³⁷⁶

Även inom doktrinen finns det kritiska röster när det gäller framväxten av domarskapta rättsprinciper och i synnerhet rörande EU-domstolens ställningstagande i Mangold.³⁷⁷ Takis Tridimas anser t.ex. att domstolens argumentering är förvirrande i denna dom, eftersom den inte ger en intellektuellt tillfredsställande förklaring till förhållandet mellan unionslagstiftning och allmänna rättsprinciper. Vidare blandar domstolen primära och sekundära rättskällor på ett sätt som Tridimas menar är

”doctrinally unsound” och gör det därmed svårt att förutse den framtida tillämpningen, vilket undergräver rättssäkerheten. ³⁷⁸

375 Se också generaladvokat Geelhoeds förslag till avgörande i mål C-13/05, Chacón Navas, p.

53-56.

376 C‑101/08, Audiolux, m.fl., p. 112.

377 Generaladvokat Sharpston sammanfattar kritiken i doktrinen mot Mangold (C-144/04) på följande sätt i punkt 31 i mål C-427/06, Bartsch, ”Domen i det ovannämnda målet Mangold har gett upphov till viss kritik från akademiskt håll. Kritiken har allmänt gått ut på att domstolen (på eget initiativ, utan goda skäl och i strid med lagstiftarens vilja) utökade tillämpningsområdet för ett direktiv (…) så att det fick rättsverkningar innan tidsfristen för införlivande hade löpt ut och i horisontella relationer, genom en innovativ hänvisning till en allmän gemenskapsrättslig princip. (…) En rad författare har således menat att domstolen underminerat syftet med gemenskapsrättens direkta effekt. (…) Domen har vidare kritiserats för att ha gett upphov till en avsevärd rättsosäkerhet. (…)”

378 Tridimas, T, “Horizontal Effect of General Principles: Bold Rulings and Fine Distinctions”

i General Principles of EU Law and European Private Law, Kluwer Law International 2013, s. 213-232, s. 232. Tankar i samma riktning har också Arnull gett uttryck för. Han anser att domstolens resonemang är svamligt och fullständigt osannolikt, se Arnull A., Out with the old … (Editorial) i ELRev. 2006, s. 1-2, s. 2. de Mol anser att domstolens resonemang i målen Mangold och Kücükdeveci brister när det gäller erkännandet av åldersdiskriminering som en allmän rättsprincip med horisontell direkt effekt, vilket hon

EU-domstolen har dock inte låtit sig påverkas av denna kritik utan har istället fört motsvarande resonemang när det gäller rätten till årligt betald semester, som både finns i arbetstidsdirektivet³⁷⁹ och i artikel 31.2 i EU:s rättighetsstadga³⁸⁰ och när det gäller förbud mot diskriminering på grund av religion som återfinns i likabehandlingsdirektivet³⁸¹ och i artikel 21.1 i rättighetsstadgan.³⁸²

Att frågan om såväl EU-konform tolkning som betydelsen av allmänna rättsprinciper fortfarande är kontroversiell i vissa medlemsstater blev tydligt

inte anser främjar vare sig legitimiteten eller rättssäkerheten, se de Mol, M., Kucukdeveci:

Mangold Revisited - Horizontal Direct Effect of a General Principle of EU Law: Case Note, European Constitutional Law Review 2010, s. 293-308, s. 308. Raitio påpekar med anledning av domen i Mangold att det har uppstått en svårighet att härleda rättsprinciper ur alla de 27 medlemsstaternas olika rättssystem (vid denna tidpunkt), vilket kan leda till att EU-domstolen mer självständigt fastställer allmänna rättsprinciper, något som på längre sikt inte kommer att gynna rättssäkerheten, se Raitio, J., ”The Principle of Legal Certainty as a General Principle of EC Law” i General Principles of EC Law in a Process of Development, Wolter Kluwer 2008, s. 47-73 s. 53. Se också Dougan M., “Some Comments on the Idea of a General Principle of Union Law Prohibiting Abuses in the Field of Free Movements of Union Citizens” i Prohibition of Abuse of Law: A New General Principle of EU Law?, Hart 2011, s. 356-58. För kritik mot att direktivbestämmelser indirekt får horisontell direkt effekt, se generaladvokat Kokott i C-299/16, T Danmark, p. 104.

379 Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/88/EG om arbetstidens förläggning i vissa avseenden.

380 Se målen 684/16, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, och C-569/16, Bauer. Det bör noteras att generaladvokat Trstenjak i mål C-282/10, Dominguez, uttalade att ”[f]ör att en allmän princip som ger en arbetstagare rätt till årlig semester gentemot arbetsgivaren ska vara direkt tillämplig måste domstolen genom tolkning ge den ett tillräckligt precist normativt innehåll. Med hänsyn till den stora mängden nödvändiga regler skulle domstolen härvid emellertid utöva behörigheter som traditionellt är reserverade för unionslagstiftaren. Eftersom detta inte är tillåtet av ovannämnda skäl kan det utgås från att denna allmänna princip i vart fall i sin rena form inte kan betraktas som ovillkorlig utan i stället måste utformas av lagstiftaren (p. 141). Jfr också Bengoetxea, J., General Legal Principles Navigating Space and Time, a.a., s. 55.

381 Rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.

382 Mål C-414/16, Egenberger, p. 76. Det kan här noteras att det enbart är det väsentliga innehållet i rätten till årlig betald semester som har tillerkänts horisontell direkt effekt.

Annorlunda gäller för artikel 21.1 om förbud mot diskriminering och artikel 47 om rätten till effektiva rättsmedel som i sin helhet har tillerkänts en sådan effekt. Se Lenaerts K., Making the EU Charter of Fundamental Rights a Reality for all: 10^th Anniversary of the Charter becoming legally binding, Keynote Speech, 12 November 2019, s. 1-19, s. 18, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/charter_lenaerts12.11.19.pdf .

genom den danska Högsta domstolens dom i det så kallade Ajos-målet.³⁸³ Målet rörde tolkning av vissa bestämmelser i den danska lagen om rättsförhållandet mellan arbetsgivare och privatanställda tjänstemän (funktionærloven). Frågan var hur dessa bestämmelser förhöll sig till rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet,³⁸⁴ samt den allmänna principen om förbud mot diskriminering på grund av ålder (dvs. samma rättskällor som i Mangold-målet). EU-domstolen gav ett mycket klart besked angående hur förbudet mot åldersdiskriminering skulle tolkas, vilket innebar att den i Danmark hittillsvarande tillämpningen av lagen skulle ändras med hänsyn till EU-rätten. EU-domstolen hänvisade både till skyldigheten för nationella domstolar att tolka den nationella lagstiftningen EU-konformt (i enlighet med direktiv 2000/78/EG) och till den direktverkande principen om förbud mot åldersdiskriminering. Højesteret menade dock att det EU-rättsliga förbudet mot åldersdiskriminering – som inte kommer till uttryck i EU:s grundfördrag – saknade självständiga rättsverkningar mellan två enskilda parter (s.k. horisontell direkt effekt). Att förbudet numera återges i EU:s rättighetsstadga (som har samma rättsliga värde som fördragen enligt artikel 6 i Unionsfördraget) förändrade inte detta förhållande. Højesteret ansåg att en EU-regel endast kunde tillämpas direkt i Danmark om det fanns grund för detta i lagen om Danmarks anslutning till EU (tiltrædelsesloven). Den konflikt mellan EU-rätt och dansk rätt som konstaterades föreligga i målet kunde därför bara lösas av den danska lagstiftaren. Domen från Danmarks Högsta domstol har väckt uppmärksamhet. Den tidigare finländske domaren vid EU-domstolen, Rosas, har t.ex. i ett akademiskt sammanhang kallat

383 Efter ett mycket tydligt besked från EU-domstolen i sin dom av den 19 april 2016 mål C-441/14, DI (Ajos), kom Højesteret med sin dom den 6 december 2016 (Sag 15/2014).

Målet har kommenterats av flera författare, se bl.a. Neergaard U. och Engsig Sørensen K., Activist Infighting among Courts and Breakdown of Mutual Trust? The Danish Supreme Court, the CJEU, and the Ajos Case, Yearbook of European Law, vol. 36, 2017, s. 275–

313, Holdgaard R., Elkan D. and Krohn Schaldemose C., From Cooperation to Collision:

The ECJ’s Ajos Ruling and the Danish Supreme Court’s Refusal to comply, CML Rev.

2018, s. 17–54, Nielsen R. & Tvarnø C. D., Danish Supreme Court infringes the EU Treaties by its Ruling in the Ajos Case, ERT 2017, s. 303-326 och Šadl U. and Mair S., Mutual Disempowerment: Case C-441/14 Dansk Industri, acting on behalf of Ajos A/S v Estate of Karsten Eigil Rasmussen and Case no. 15/2014 Dansk Industri (DI) acting for Ajos A/S v The estate left by A, European Constitutional Law Review, vol. 13, nr 2, s.

347-368.

384 Rådets direktiv 2000/78/EG om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.

Højesterets uttalande för ”a quite remarkable statement” och ”a blow to the very core of the EU constitutional order.”³⁸⁵

Det är ingen tvekan om att Højesterets dom går på tvärs med sedan länge etablerade tolkningsprinciper i EU-rätten (direktivkonform tolkning)³⁸⁶ och fullständigt ignorerar förbudet mot åldersdiskriminering som en självständig allmän rättsprincip i EU-rätten.³⁸⁷ Den logiska konsekvensen av domen är också, enligt Neergaard, att inga andra oskrivna allmänna rättsprinciper kommer att vara tillämpliga i Danmark efter den 6 december 2016.³⁸⁸ Domen illustrerar samtidigt vilka svårigheter en nationell högsta instans i vissa fall kan uppleva när det gäller att följa den utstakade europeiska metodologiska vägen i spänningsfältet mellan EU-rätt och nationell rätt.³⁸⁹

Det ska slutligen nämnas att en förutsättning för att EU-rättens allmänna rättsprinciper ska kunna tillämpas är att den situation som är i fråga verkligen omfattas av EU-rättens tillämpningsområde.³⁹⁰ I huvudsak handlar de om tre olika situationer. För det första kan det vara fråga om en nationell bestämmelse som avser att genomföra unionsrätten.³⁹¹ För det andra kan det vara en nationell bestämmelse som hävdas utgöra ett tillåtet undantag från unionsrätten.³⁹² För det tredje kan situationen omfattas av unionsrättens tillämpningsområde på grund av att någon specifik unionsrättslig bestämmelse är tillämplig i det

385 Se Rosas A. och Armati L., EU Constitutional Law: An Introduction, Hart 2018, avsnitt 5:III.

386 Se mål C-14/83, Von Colson och Kamann mot Land Nordrhein-Westfalen, p. 26.

387 Det framgår av EU-domstolens praxis att principen om förbud mot åldersdiskriminering är stadfäst i artikel 21 i rättighetsstadgan och ska anses som en allmän unionsrättslig princip med självständiga rättsverkningar (se målen C-144/04, Mangold, p. 75, och C-555/07, Kücükdeveci, p. 21).

388 Se Neergaard U., “A More United Union and the Danish Conundrum” i The Future of Europe, Political and Legal Integration beyond Brexit, Hart 2019, s. 249-273, s. 270.

389 Jfr Herdegen M., General Principle of EU-Law – Methodological Challanges, a.a., s. 354.

390 Se, t.ex. målen C-12/86, Demirel mot Stadt Schwäbisch Gmünd, C‑299/95, Kremzow, p.15–19 och C-234/17, XC m.fl., p. 37.

391 Se t.ex. målen 230/78, Eridania mot Ministry for Agriculture and Forestry, p. 31, 77/81, Zuckerfabrik Franken mot Tyskland, p. 22–28, de förenade målen 201/85 och C-202/85, Klensch mot Secrétaire d'État, p. 10-11, C-5/88, Wachauf mot Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, (saknas svensk officiell översättning), p. 17–22, och de förenade målen C‑20/00 och C‑64/00, Booker Aquaculture och Hydro Seafood, p. 88–93.

392 Se, t.ex. målen C‑260/89, ERT mot DEP, p. 41–45 och C‑368/95, Familiapress Zeitungsverlag, p. 24.

aktuella fallet.³⁹³ I mål Bartsch ansåg EU-domstolen att principen om förbud mot åldersdiskriminering åberopades i en situation som inte omfattades av EU-rättens tillämpningsområde.³⁹⁴ EU-domstolen uttalade följaktligen att:

”Gemenskapsrätten innehåller inte något förbud mot diskriminering på grund av ålder, vars iakttagande de nationella domstolarna ska säkerställa, när den eventuella diskrimineringen inte har någon anknytning till gemenskapsrätten.”