Dworkins rättsteoretiska resonemang

Dworkin definierar rättsprinciper som erkända värden som måste beaktas i rättstillämpningen även då dessa inte nödvändigtvis kan härledas direkt ur den skrivna rätten. Det finns anledning att citera Dworkin ordagrant när han anför:

”I call a ‘principle’ a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality.”²⁶⁷

Naturligtvis kan dessa värden också komma till uttryck i regler. Det finns emellertid enligt Dworkin en tydlig skillnad (”a logical distinction”) mellan rättsregler och rättsprinciper; båda aktualiserar skyldigheter i enskilda fall, men de har skilda verkningar.²⁶⁸ När det gäller regler är dessa antingen tillämpliga eller inte (in an all-or-nothing fashion).²⁶⁹ Detta betyder att om de rekvisit är uppfyllda som regeln grundas på, är det resultat som föreskrivs tillämpligt. Om inte, bidrar inte regeln alls till det beslut som ska fattas.

265 Se Dworkins hänvisningar till den amerikanska målen Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506, 22 N.E. 188 (1889) och Henningsen v. Bloomfield Motors Inc., 32 N.J. 358, 161 A.2d 69 (1960), Dworkin R., Talking Rights Seriously, Duckworth 2002, s. 23-24.

266 Se t.ex. Doukas D., s. 89, Metzger A., s. 237-238 och Vogenauer S., s. 566 i Prohibition of Abuse of Law – A new general principle of law?, Hart 2011, van Gerven W., Two Twin-Principles of EU-Law, s. 25-26, och Raitio J., The Principle of Legal Certainty as a General Principle of EU-Law, s. 64 i General Principles of EC Law in a Process of Development, Wolter Kluwer 2008, Groussot X., Creation, Development and Impact of the General Principle of Community law: Towards a jus commune europaeum?, Lunds Universitet 2005, s 191-197 och Tridimas T., The General Principles of EU Law, Oxford University Press 2006, s. 2.

267 Ibid s. 39. Se, för motsvarande resonemang, Bengoetxea, General Legal Principles Navigating Space and Time, a.a., s. 57.

268 Dworkin, Talking Rights Seriously, a.a., s. 24.

269 Det kan i sammanhanget anmärkas att Hart, med hänvisning till Raz, inte delar detta synsätt och menar att regler inte behöver vara lika absoluta. Se Hart H.L.A, The Concept of Law, Oxford University Press 1997, s. 261-262. Se också Svensson, O., Den principstyrda rätten 1, a.a., s. 24.

Spaak²⁷⁰ har uttryckt Dworkins tes som att denne tänker sig att rättsregler ger konklusiva handlingsskäl, medan rättsprinciper endast ger prima facie-handlingsskäl.²⁷¹ Principerna har alltså en annan karaktär än regler, dels eftersom deras betydelse ligger fast (skyldigheten finns alltid att beakta dem), dels för att resultatet av att de iakttas inte är lika givet. Rättsprinciper kan nämligen mycket väl gälla sida vid sida och i vissa fall komma i konflikt med varandra. De måste därför emellanåt vägas mot varandra och när de särskilda omständigheterna och argumenten i ett enskilt fall ger mer stöd för den ena principen än den andra, väger den förra tyngre.²⁷² Principer kan därför få särskilt stor betydelse i svåra fall där avvägningar måste ske i frånvaro av entydiga regler.²⁷³

Dworkin medger dock att alla principer som uttrycker rättsliga värden i någon form inte kan ha samma betydelse. Det måste finnas vissa principer som är viktigare än andra.²⁷⁴ Det kan naturligtvis inte ankomma på en domare att skönsmässigt avgöra vad som utgör gällande rätt baserat på en egen kvalifikation av rättsprinciper och rimliga viktningar av dessa. Bland de grundläggande principerna som väger särskilt tungt finns t.ex. lagstiftarens överhöghet (doctrine of legislative supremacy) och att tidigare prejudikat ska respekteras (doctrine of precedent).²⁷⁵

En svensk rättsvetenskapsman som kommit in på dessa avvägningar mellan skilda principer är Jareborg. Han framhåller att det normala är att rättsprinciper är delvis oförenliga och att när de står i strid med varandra, finns behov av metaprinciper, t.ex. olika tolkningsprinciper.²⁷⁶ Jareborg påpekar samtidigt att en princip måste vara något överordnat eller grundläggande, även om de sällan kommer till uttryck i författningstext. Om detta sker, är syftet, enligt Jareborg,

270 Spaak T., Rättspositivism och juridisk argumentation, JT 2005/06, s. 563-597, s. 583.

271 Jfr Alexys R, A Theory of Constitutional Rights (översättning av Julian Rivers), Oxford University Press 2002, s. 57. Se även Groussot, X, Creation, Development and Impact of the General Principles of Community Law, a.a., s. 194, som anger att principer inte är

”conclusive” utan ”orientative”.

272 Se van Gerven, W., Two Twin-Principles of EU Law, a.a., s. 26. Se även Alexys, a.a., s. 52.

273 Dworkin, Talking Rights Seriously, a.a., s. 29. Jfr även Alexys, a.a., s. 47-48 som beskriver rättsprinciper som ”optimization requirements”.

274 Dworkin, Talking Rights Seriously, a.a., s. 37.

275 Dessa doktriner talar för återhållsamhet och bevarande av status quo. En domare kan alltså komma fram till att det finns ett rättsläge som den inte kan avvika från och som grundas på principer som väger mycket tyngre än varje argument för förändring av rätten. Det kan dock finnas fall när dessa ”konservativa” principer inte väger tillräckligt tungt.

276 Jareborg, Vad är en rättsprincip? a.a., s. 143.

att påminna om vissa grundläggande värden eller mål som bör förverkligas på ett visst område. När det gäller principernas ursprung och plats i rättsordningen skiljer sig dock Jareborgs resonemang tydligt från Dworkins. Jareborg menar att rättsprinciper kan hänföra sig till rättsreglernas innehåll och till den rättsliga argumentationen som sådan (metodologiska principer). De kan uppfinnas, skapas, men de kan också upptäckas, dvs. extraheras ur en regelmateria. Det som gör att en rättsprincip gäller inom ett rättsområde beror därför på (1) huruvida den bidrar till att ge uttryck för eller sammanfatta viktiga värderingar eller andra bedömningar och (2) huruvida den bidrar till att göra systemet värdemässigt sammanhängande.²⁷⁷ Jareborgs syn på rättsprinciper är därmed färgad av en mer positivistisk syn på rätten än den Dworkin företräder.²⁷⁸ Dworkin betraktar rättsprinciperna som något betydligt mer fristående från den positiva rätten och är överlag kritisk till rättspositivismen. Han hävdar att betonandet av den starka sociala tesen (dvs. att gällande rätt härleds till den av lagstiftaren fastställda rätten) har medfört att rättspositivister har ignorerat den viktiga roll som rättsprinciper har i juridisk argumentation och att de därför felaktigt har uppfattat att domaren i vissa fall kan och får avgöra ett mål skönsmässigt när det i själva verket finns en skyldighet för domaren att finna lösningen i den existerande oskrivna rätten som formas av rättsprinciper.

Rättspositivisterna förbiser enligt Dworkin därmed rättsprincipernas existens, eftersom de tror att rättsprinciper grundas på sin härkomst när de i själva verket gäller pga. sitt innehåll. Dworkin uttalar följande:

“The origin of these as legal principles lies not in a particular decision of some legislature or court, but in a sense of appropriateness developed in the profession and the public over time. Their continued power depends upon this sense of appropriateness being sustained. If it no longer seemed unfair to allow people to profit by their wrongs, or fair to place special burdens of oligopolies that manufacture potentially dangerous machines, these principles would no longer play much of a role in new cases, even if they had never been overruled or repealed. (Indeed, it hardly makes sense to speak of principles like these as

277 Ibid., s. 143-144.

278 Detta bekräftas av Bengoetxea som anger att Jareborgs syn på principer är befriad från dworkianska inslag. Se Bengoetxea, Is Direct Effect a General Principle of European Law?

a.a., s. 6.

being ’overruled’ or ’repealed’. When they decline they are eroded, not torpedoed).”²⁷⁹

Dworkin menar alltså att även om det normalt är möjligt att bevisa en rättsprincips förankring i den skrivna rätten, t.ex. för att den kommer till uttryck i författningar, praxis eller förarbeten (institutional support), är detta ett förenklat och inte fullt fungerande test. Han anser därför att en ”rule of recognition” inte fungerar.²⁸⁰ En annan rättsvetenskapsman som analyserat frågan är Shapiro, som delvis håller med Dworkin, men samtidigt framhåller att det beror på hur en ”rule of recognition” definieras och menar att Dworkins kritik främst riktar sig mot Harts rättspositivistiska teori.²⁸¹

Dworkin fäster istället som sagt vikt vid själva innehållet (Principles have a dimension that rules do not — the dimension of weight or importance.)²⁸² och

279 Ibid., s. 40. Hart har påpekat att han själv jämte andra rättspositivister inte har den förenklade syn på rätten som Dworkin gör gällande. Han medger dock att han borde framhålla rättsprincipernas betydelse i rättstillämpningen tydligare än han gjort och erkänner värdet av Dworkins arbete med att påvisa den stora betydelse rättsprinciper kan ha. Hart, The Concept of Law, a.a., s. 263. Se också Groussot, a.a., s. 195.

280 Spaak uttrycker tvivel om att alla rättsprinciper antingen kan identifieras utifrån en rättskälla eller endast med hänvisning till faktuella kriterier. Han anser dessutom att den senare proceduren (att härleda från enbart faktuella kriterier) med nödvändighet skulle innefatta moraliska överväganden i själva härledningen. Spaak medger därför att rättspositivismen är problematisk i det här avseendet. Se Spaak, Rättspositivism och juridisk argumentation, a.a., s. 583.

281 Shapiro anför: ”If we take the rule of recognition in a very minimal manner – as the test of legal validity for a particular legal system – then everyone agrees that such a rule exist.

Even “Law as Integrity” is a rule of recognition in this anodyne sense. On the other hand, if we construe the rule of recognition as Hart did – as a duty-imposing convention among officials – then I think we must conclude that the rule of recognition does not exist […].

Finally, if we take the rule of recognition of a legal system to be constituted by the norm-creating and applying provisions of its shared plan, then I believe that it does exist.”

Shapiro S. J., “What Is the Rule of Recognition (And Does It Exist)?” i The Rule of Recognition and the U.S. Constitution, Oxford Scholarship Online: September 2009, s.

235-267, s. 267. Det bör även noteras att Hart själv anser att Dworkin förvanskar hans

”rule of recognition”, Hart, The Concept of Law, a.a., s. 247.

282 Dworkin, Talking Rights Seriously, a.a, s. 26. Denna definition håller inte Raz med om.

Han anser istället att regler både kan stå i konflikt med varandra och ha olika vikt. Raz påpekar vidare att “The distinction between rules and principles of obligation both in law and outside it turns on the character of the norm-act prescribed. Rules prescribe relatively specific acts; principles prescribe highly unspecific actions. Since we justify considerations which apply to a limited range of situations and actions by more general considerations, principles can be used to justify rules but not vice versa. This is, perhaps, the most important difference in the role of rules and principles in practical reasoning in general, and

att dessa principer och grundläggande värden måste identifieras på ett mycket omsorgsfullt sätt i den faktiska rättstillämpningen, vilket ställer stora krav på rättstillämparen. Denne ska rättfärdiga sina juridiska bedömningar genom att identifiera grundläggande politiska och moraliska värden och samhälleliga traditioner, vilket sträcker sig bortom frågan om lösningen har stöd i den positiva rätten. ²⁸³