avser hur ersättning för ett visst handlande skall bestämmas och rör i princip enbart relationen mellan två parter.389
I det mellanmänskliga umgänget kan någon begå orättvisa gärningar eller skada någon annan och den som då ofrivilligt blivit föremål för sådan orättvisa eller skada skall enligt den korrektiva och kompensatoriska rättvisan ersättas och kompenseras för detta, samtidigt som den som begått handlingen skall straffas. I praktiken, har det hävdats, föregår den kompensatoriska rättvisan den distributiva, eftersom en struk-turell orättvisa påverkar hur de mellanmänskliga handlingarna värderas och eventuellt korrigeras utifrån rättvisehänsyn.390 Att ersätta en skada rör alltså förhållandet kring personers inbördes mellanhavanden enligt en rättvis proportionalitet. Aristoteles me-nar att rättvis ersättning utmärks av att vara det som är ”mitt emellan det som är för mycket och det som är för litet (...) Det rätta i korrektiv mening måste då vara det som är mitt emellan förlust och vinst.”391 För Aristoteles är dock det skäliga ännu viktigare än en form av rättvisa, eftersom det rätta beror på omständigheterna och inte på att följa en regel.392 Alltså aktualiserar detta skönsmässiga beslut, där olika rättviseprinciper måste balanseras för att uppnå det materiellt riktiga beslutet.
Aspekten att en strukturell orättvisa mellan grupper påverkar värderingen av den kompensatoriska och retributiva rättvisan på individnivån, är en kriminalpolitisk in-sikt, som av tradition talat för en återhållsam vedergällning. Det är inte självklart att den distributiva rättvisa ses som en relevant aspekt av lagstiftningens uppgifter. För till exempel Hugo Grotius var det bara den kommutativa rättvisan, som lagstiftnin-gen behövde beakta utifrån naturliga och förvärvade rättigheter.393 Inom skadestånd-srätten är även den distributiva rättvisan relevant, eftersom den reser frågan om den rättvisa fördelningen av en förlust mellan skadevållare och skadelidande.394 Kritiken mot den traditionella definitionen av rättvisa att ge var och en vad han eller hon förtjänar, kritiserades redan av David Hume, då uppfattningen utgår från ”att det finns sådant som rätt och egendom oberoende av och före rättvisan, och att de skulle
389 Hellner skriver ”(de)n korrektiva rättvisan aktualiseras inom förmögenhetsrätten särskilt i skadeståndsreglerna” och skadestånd ses då som en rättvis reaktion mot handlande, som är otil-låtet. Hellner, 2001, s. 52.
390 Aristotelisk rättvisediskussion tillämpad på svenska skadeståndsrättsliga spörsmål återfinns exempelvis hos Schultz, 2007, s. 154 ff. Även Dufwa brukar lyfta fram rättvisefrågor i sina skadeståndsrättsliga framställningar. Dufwa, 1993, s. 1719 ff.
391 Aristoteles, 1993, s. 134. En annan devis, som kan sägas utgöra grunden för rättsordningen, är suum cuique (åt envar sitt), som Alvar Nelson ser som en symbol för att leva hederligt, icke skada annan och ge åt envar vad honom tillkommer. Jareborg & Zila, 2010, s. 13, Baier &
Svensson, 2009 s. 12.
392 Det skäliga är enligt Aristoteles ”…bättre än en form av rättvisa, trots att det inte är bättre än det rätta i allmänhet, utan bara är bättre än de misstag som kan uppstå på grund av generali-seringar. Det skäliga är mao. av samma art som det rätta, fast det representerar en korrigering av lagen i den mån denna är bristfällig på grund av sin generella avfattning. Detta är också anledningen till att allting inte finns utsatt i lagen, emedan det är omöjligt att stifta lagar för vissa saker.” Aristoteles, 1993, s. 152 f.
393 Bjarup, 2000, s. 49.
394 Hellner, 2001, s. 54.
ha funnits även om det aldrig hade fallit människor in att utöva en sådan dygd.”395 Hart har beskrivit grunddragen i relationen mellan rättvisan och ersättning:
From distribution in this wide sense, we must distinguish compensation for injury done by one person to another. Here the connection between what is just and the cen-tral precept of justice ’Treat like cases alike and different cases differently’ is certainly less direct. (…) The connection between the justice and injustice of the compensation for injury, and the principle ’Treat like cases alike and different cases differently’, lies in the fact that outside the law there is a moral conviction that those with whom the law is concerned have a right to mutual forbearance from certain kinds of harmful conduct. Such a structure of reciprocal rights and obligations proscribing at least the grosser sorts of harm, constitutes the basis, though not the whole, of the morality of every social group.396
Brottsoffrens kränkningsersättning utgår ofta i form av statligt finansierad brottsska-deersättning; lagstiftaren har valt att ge rättstillämparen en vidare möjlighet att jäm-ka ersättningen i jämförelse med hur sjäm-kadeståndslagen är utformad, vilket jäm-kan toljäm-kas utifrån rättviseskäl och kriminalpolitiska hänsyn liknande vad Hart beskriver ovan.
Varför man överlag, kanske särskilt inom samhällsvetenskaperna, har problem med den retributiva rättvisan är att den står nära hämndtanken och förtjänstteor-in. Referenser till rättviseresonemang kan uppfattas som problematiska i vetenska-pliga sammanhang. Håkan Andersson fångar situationen från juristens synvinkel:
”Även om vi har lärt oss att sätta ord som ’rättvisa’ inom citationstecken förhåller vi oss ständigt till spörsmål om materiellt rimliga och skäliga lösningar, samtidigt som vi vill undfly löslighet och rent subjektivt tyckande – dvs vi tillber, återigen inom citationstecken, vad man i brist på bättre uttryck måste kalla ’rättssäkerhet’.”397 Rättviseteorier är ofta formalistiska, vilket betyder att de inte tar hänsyn till någon pragmatisk konsekvensvärdering. För exempelvis Kant var straffet något ”gott i sig, även om det inte skulle få några vidare följder.”398 Inom nutida rättsfilosofi har Jeffrie G. Murphy argumenterat för att hämndtanken inom det retributiva rättviseparadig-met utgår från offrets perspektiv på ett annat sätt än till exempel olika framåtblickade preventiva straffläror.399 Hämndgirighet kan ses som en strävan efter rättvisa men också till individens självrespekt, där proportionalitets- och förtjänstprincipen utgör traditionens kärna.400 Robert C. Solomon har på ett liknande sätt pläderat för att kränkningar fordrar att rättssystemet kan erbjuda ett adekvat reaktionsmönster, där offrets hämnd är central.401
395 Hume, 2005, s. 95 f. Att Hume grundade rätten i vanorna och känslorna är något som jag kom-mer att återkomma till längre fram. Peczenik & Reidhav, 2006, s. 74.
396 Hart, 1997, s. 163 f.
397 Andersson, 2006, s. 82.
398 Kant, 2004, s. 88.
399 Enligt Murphy har offret rätt till sitt hämndbegär och han är därför kritisk till den reparativa rättvisan. Murphy, 2005. Murphy är pro-hämnd, ser hämnd som rättvist och skriver om förlå-telsens gränser. Barton, 1999.
400 Ofta knyts principerna till gammaltestamentliga ”Lex Talionis”.
401 Solomon, 1995.
Ofta används begreppet formell rättvisa i motsats till den materiella, där den for-mella sidan står för en straffrättslig logik (jämför den retributiva rättvisan) och den materiella (jämför den distributiva rättvisan) för ett hänsynstagande av sociala och etiska värden.402 Lernestedt har på ett tydligt sätt visat på kopplingen mellan straff-rätt och en idé om formell straff-rättvisa: ”Om någon specifik del av straff-rättsordningen vill nära en extra stark förhoppning om neutral, rättvis och lika behandling av männi-skor så är denna del säkerligen straffrätten, med dess exceptionella möjligheter till statligt och ritualiserat våld: åtminstone i detta hänseende kan straffrättens partiku-laritet knappast ifrågasättas.”403 Samtidigt föreligger, som Eckhoff visat, ett intressant utbyte mellan rättvisan, regler och kompensation:
On the one hand, conceptions of justice are frequently coloured by traditional and legal rules of compensation which exist in the society concerned. On the other hand, justice can serve as normative raw material for new rules and as a basis for interpretation and evaluation of existing rules. Because of their elasticity, ideas of justice can easily be adapted to new social conditions and contribute to a reshaping of compensation systems.404
Den stabiliserande funktionen hos rätten, liksom värdet av förutsägbarhet, har upp-märksammats av många, Ross jämför exempelvis lagarna med reglerna för schack-spelet.405 Denna funktion tar sig uttryck i att rätten anger ramarna för den sociala samlevnaden och exempelvis vilka konsekvenser, som kan uppkomma vid över-trädelser av rättsreglerna samt vilka organ, som har kompetensen att ingripa genom tvångsmakt. Men den stabiliserande funktionen är i praktiken beroende av en sym-bolisk dito, till exempel straffet eller skadeståndet, som en reaktion på ett rättsvidrigt handlande. Syftet med rättsordningen kan ses som att stabilisera förväntningar och tillhandahålla någorlunda förutsägbara spelregler för samhällslivet. Om ersättningen ska fungera som ersättning blir det svårt att bortse från att dessa ersättningsfrågor ligger nära rättviseaspekten, ofta förstått som proportionaliteten mellan ersättning-snivåerna. Med en sådan förståelse ligger man nära vad Klami beskrivit som rättens transformation från värderingar till normativitet.406 Men vad betyder det då att lag-stiftaren hävdar att det saknas normer vid bestämmande av kränkningsersättningen, om man anser att betydelsen att motsvara omgivningens förväntningar utgör en av normens essenser?407
Betydelsen av att identifiera principerna bakom de rättsregler, som gäller, fram-träder också tydligt, när man studerar kränkningsersättningen. Eftersom ersättnin-gen utgår från att skyddsobjektet är den enskilda individens autonomi och integritet, utgår den från vissa föreställningar om vilka värderingar och ideal, som är viktiga.
Aristoteles rättvisebegrepp är också dygdebaserat, vilket betyder att frågan om vem
402 Lernestedt, 2005, s. 22 ff.
403 Strukturell kritik, att straffrätten inte är så neutral och rättvis ”siktar därmed rätt mot hjärtat av straffrättsverksamhetens självbild och självförtroende…”. Lernestedt, 2010, s. 60.
404 Eckhoff, 1974, s. 142.
405 Ross, 1959. Jämför Peczenik, 1995, s. 89 f., Deflem, 2009, s. 52.
406 Klami, 1989, s. 11 ff., Baier &Svensson, 2008, s. 50.
407 Ibid, s. 63 ff. Persson, 1995, s. 182.
som förtjänar något blir viktig och de värderingarna går i regel tillbaka på olika beteenden och vad de representerar för normativt innehåll. ”Rättvisa blir då ”att få vad man förtjänar” och det är en rättviseuppfattning, som påminner om den jämkn-ingsmöjlighet, som finns vad gäller brottsoffrens kränkningsersättning.408 Samtidigt finns tanken hos lagstiftaren att man måste respektera människovärdet (”människa som människa”) liknande Kants pliktetik.409 Preventionstanken och kriminalpoli-tiska överväganden kan i sin tur inbegripa konsekvensekriminalpoli-tiska resonemang i likhet med Benthams utilitarism, vilken ofta förknippas med rättspositivismen, som är en mon-istisk teori. Naturrättsliga teorier, som i fallet med John Finnis, kan utgöra en plural-istisk värdeteori, som aktualiserar balansering och sammanvägningar.410 Kopplingen till kränkningsersättningen – särskilt dess inkommensurabilitetsproblematik – är att utilitarismen utgår från en gemensam och kvantifierbar måttstock, att alla värden är kommensurabla, exempelvis pengar. Enligt Finnis är olika värden just olika och därmed inkommensurabla men de är sinsemellan objektivt eller ”uppenbart värde-fulla” goda ting. Dessa värden är liv, kunskap, lek, estetik, vänskap, det praktiska förnuftet och föreställningar om världen och dess mening.411
Brottsoffrens rättigheter är en del av de mänskliga rättigheterna. Det kan exem-pelvis röra sig om rätt till gottgörelse och tillgång till rättvisa genom en rättvis rätt-egång.412 Enligt Europadomstolens rättsfall Kontrová v. Slovakien från 2007 har rätten till ett effektivt rättsmedel (art. 13) ansetts omfatta rätten till statlig kränkn-ingsersättning “non-pecuniary damage” vid kränkning av skyddet för privat- och familjelivet (art. 8 och 2). Rättviseuppfattningar ligger också i sin tur i praktiken bakom de skilda fri- och rättigheter, som rättsstaten har till uppgift att garantera medborgarna. Rättighetsdiskursen har kommit att bli ett av de utmärkande dragen får vår tid, vilket gör fenomenet intressant ur ett rättssociologiskt perspektiv. Genom en sådan beskrivning integreras rättvisediskursen och fri- och rättigheter både som en horisontell och som en vertikal aspekt i förhållande till den formella rätten.413 Som en konsekvens av att en konflikt lyfts upp till den rättsliga nivån, ökar förut-sägbarheten och i den meningen den formella rättvisan men det materiella utfallet kanske inte speglar vad frågan egentligen handlar om. Konflikten kan i sämsta fall kvarstå, även om den formella rätten har haft sin gång. I syfte att lyfta fram och göra
408 Här finns en viktig skillnad mellan skadestånd för kränkning och kränkningsersättning som brottskadeersättning. Den senare kan sättas ned eller falla bort “om det är skäligt med hän-syn till att den skadelidande eller, om skadan har lett till döden, den avlidne genom sitt upp-trädande i samband med brottet eller på annat liknande sätt uppsåtligen eller av oaktsamhet har ökat skaderisken.” Se brottskadelagen § 9 st. 2. Bakom skillnaden ligger kriminalpolitiska överväganden och synen på brottsskadeersättningens sociala funktion. Friberg, 2010, s. 428.
409 “Utmärkande för de brott som grundar rätt till sådan ersättning, som avses i 1 kap. 3 §, är att de innefattar ett angrepp på den skadelidandes personliga integritet, här närmast dennes privatliv och människovärde.” Prop. 2000/01:68, s. 48.
410 Finnis förkastar, i likhet med Rawls, den utilitaristiska idén om lust- eller välfärdsmaximering.
Harris, 1997, s. 15.
411 Simmonds, 2008, s. 76 f.
412 Wergens, 2011, s. 165 ff.
413 Reza Banakar har beskrivit den kontextuella relationen mellan rätten, rättigheter och rättvisa i senmoderniteten. Banakar, 2010, s. 37.
”rättvisa” åt både offrets och gärningspersonens reaktion och situation har därför den reparativa rättvisan utvecklats under senare år.
Den reparativa rättvisan står i opposition till det traditionella rättssystemets sätt att arbeta och då särskilt den retributiva rättvisemodellen, som dominerar inom tradi-tionell straffrätt. Istället vill man lyfta fram medlingens betydelse genom att både se brottsoffrens behov och gärningspersonens ansvar.414 För mitt ämne är den reparativa rättvisan intressant, eftersom den fokuserar på rättens roll att reparera de skador, som brott medför genom en fördjupad förståelse av konfliktens och de skilda intressenas problematik.415 Men även inom den reparativa rättvisan, och då främst vid medling, uppkommer frågan om ekonomisk eller annan form av gottgörelse och vad som är skälig sådan givet parterna och situationen i övrigt.416 Ett välutvecklat rättsväsende som vårt medför lätt en ”standardiserad rättvisa”, som varken verkar ur brottsoffrets perspektiv eller att sanningen kommer fram. Inom den reparativa viktimologin anses ibland just att svaren på frågorna ”varför?” eller ”hur?” är viktigare än att den sky-ldiga blir straffad, eftersom sanningen också bär på en form av upprättelse. Denna möjlighet för offret att bearbeta vad som hänt utgår dock från ett nyttoperspektiv och sanningen är inget mål i sig.417
En tydlig spänning finns således mellan den formella och materiella rättvisan, när det gäller ersättning för ideella skador. Man kan till och med anta att svårigheten att förena dessa ersättningar med den formella rättvisans krav på likabehandling, förutsägbarhet och opartiskhet delvis har motiverat dess begränsade betydelse. Inom rättstillämpning knyts den formella rättvisan till stor del till frågan om det rättsliga avgörandet utgår från rättskällorna.418 Men vid den ideella ersättningsproblematiken står bristen på normer i centrum, vilket underminerar den formella rättvisans ideal.
Problemet är att avseende den materiella rättvisan är det, åtminstone utifrån inkom-mensurabilitetsproblematiken, lika svårt. Enligt den materiella rättvisans krav på av-vägd rimlighet och ändamålsenlighet i enskilda fall är det lika svårt, eftersom vi även här saknar hållpunkter för att göra bedömningen. I praktiken är även ersättningen för olika ideella skador kraftigt schabloniserad, vilket också försvårar en materiell bedömning i det enskilda fallet. Vad som dock framkommer är att betydelsen av sammanvägningar och avvägningar här är av största betydelse och att detta aktualis-erar rättskällevärderingar och tolkning.
414 SOU 2007: 26. Barton, 2003. Ofta relateras den reparativa rättvisan till ett intresse av att se världen ur brottsoffrens perspektiv. Card, 2002.
415 Diesen, 2011, s. 313. Nära den reparativa rättvisan ligger också den av Diesen i Sverige intro-ducerade terapeutiska juridiken. Denna skola intresserar sig för samhällsvetenskaplig kunskap för att studera hur lagregler och rättslig praktik påverkar det fysiska och psykiska välbefinnandet hos de som blir föremål för rättstillämpningen. Ibid, s. 312.
416 Tanken är att parterna, tillsammans med medlaren, genom ett avtal bestämmer vad som är skälig gottgörelse. Prop. 2001/02:126, s. 49.
417 Zehr, 1990.
418 Wennström, 2002, s. 70 ff.