Ett samhällsvetenskapligt kunskapsbehov

den allmänna rättskänslan i samhället.⁶⁶⁰ Historiskt har skadeståndsrätt och straffrätt gemensamma rötter och de delar även på centrala begrepp som culpa och preven-tion.⁶⁶¹ En annan gemensam nämnare är förhållandet till, och beroendet av, allmän-hetens uppfattningar om rätt och fel. Men man har inte tagit detta riktigt på allvar och det har överlag ansetts oklart hur skadeståndsreglerna verkar och dess gensvar hos medborgarna. Kränkningsersättningen har som ersättningstyp flera teoretiska och praktiska frågetecken som uppmärksammats inom doktrinen. Friberg frågar; ”vad det egentligen är som är konstitutivt för en kränkning – den otillåtna eller rättsstridiga gärningen, skadevållarens personliga ansvar eller den angripnes upplevelse av att bli kränkt – och vad som åsyftas med skadestånd för kränkning, reparation för en skada eller sanktion för en gärning.”⁶⁶² Inom doktrinen återkommer också beskrivningen av hur svårgenomtränglig och komplicerad skadeståndsrätten blivit med dess relation till olika ersättningssystem och försäkringsmodeller.⁶⁶³ Rättsutvecklingen känneteck-nas av bland annat ett flertal kompromisser och internationalisering på det generella planet och olika, ofta pragmatiska, avvägningar i det enskilda fallet.⁶⁶⁴

Situationen är således den att vi idag har relativt långtgående rättspolitiska am-bitioner, när det kommer till att ersätta brottsoffren för deras skador uppkomna i samband med brott. Ersättningen för kränkningen spelar den dominerande rollen inom brottsskadeersättningen och inom skadeståndsrätten har uppgiften att kom-pensera olika former av ideella skador blivit helt dominerande på personskadeom-rådet.⁶⁶⁵ Rättsområdet har också kommit att uppmärksammas allt mer, och därmed har även problematiken kring ersättningstypen lyfts fram ur olika perspektiv. Ofta relateras kränkningsersättningen till massmedia, det allmänna språkbruket och poli-tiska strömningar på ett sätt, som är mindre vanligt inom doktrin och förarbeten i övrigt.⁶⁶⁶ Ofta framställs även allmänhetens intresse av hur rättstillämparen löser de olika skadeståndsrättsliga frågorna kring kränkningsersättningen som ett problema-tiskt inslag i sig.⁶⁶⁷ Den här sociala dimensionen av ersättningen framträder också

660 Jerre & Tham, 2010, s. 5ff. Sarnecki, 2009, s. 461ff. Under påverkan av den tyska historiska skolan uppfattade flera rättsvetenskapsmän under slutet av 1800- och början av 1900-talet det allmänna rättsmedvetandet som den egentliga källan till den gällande rätten (som t.ex. C. A.

Reuterskiöld och E. V. Nordling i Uppsala). Trots 1900-talets starka influenser av skandinavisk rättsrealism och rättspositivism har frågan om rättsmedvetandets betydelse för såväl rättsvet-enskapliga, kriminologiska och rättssociologiska spörsmål ständigt varit aktuella och man kan under senare år notera ett ökat intresse för dessa frågor.

661 Se exempelvis Friberg, 2010, s. 41ff.

662 Enligt Friberg hänger denna kärnfråga så att säga i luften, något som man får anta är olyckligt för ersättningens möjlighet att uppnå sin funktion. Friberg, 2010, s. 916.

663 Dufwa skriver om svårigheterna med “dunkla principer”, Dufwa, 1993, s. 1796 ff.

664 Helhetsbedömningar blir därför ofta vanskliga. Ibid, s. 1771.

665 Prop. 2000/01: 68, s. 17. Ryttebro, Rönneling & Tham, 2010, s. 97. Utvecklingen har gått emot att ersätta upplevda kränkningar även utanför det kriminalpolitiska området, vilket den sedan 2008 existerande ersättningsformen ”Diskrimineringsersättning” vittnar om. Se Ds 2007:10,

”Skadeståndsfrågor vid kränkning”, om relationen mellan brottsoffrens kränkningsersättning och kränkningsersättning vid diskriminering.

666 Ibid, s. 41ff.

667 Andersson, 2006, Pointlex den 24 januari.

kring den problematik, som Mårten Schultz benämner ”den kollektiva metoden” vid beräkningen av kränkningens allvarlighet.⁶⁶⁸ Vad som då åsyftas är formuleringen i propositionen att rättstillämparen vid bedömningen av nivån på kränkningsersätt-ningen får göra en ”skönsmässig bedömning, baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar”.⁶⁶⁹ Att värdera och ersätta kränkningar kan också betraktas som en fråga om adekvans och förutsägbarhet; hos rättskänslan har det antagits funnits ett krav på påtagligt samband mellan handling och skada.⁶⁷⁰ Eftersom ersättning för ideella skador är relaterade till begrepp som ”lidande” och ”kränkning” hos den skadelidande som en följd av någon annans handlande, är frågan om vad som är ett rimligt orsakskrav och vad ersättningsansvarets gräns ska dras central. Då den skadel-idandes reparation inte är den enda parametern för frågan, kan aspekter som rätt-skänslan och social förväntan stödja begränsningar för i vilka situationer brottsoff-er ska ges rätt till kränkningsersättningen.⁶⁷¹ Hänsynstaganden till rättskänslan, social förväntan eller liknande, behöver inte alltid underbygga ett skadelidande perspektiv på när rätten till kränkningsersättning är befogad, utan kan även lyfta fram skadevål-larens intresse och finansieringsfrågan.

Analysen så här långt har visat att ett rättssociologiskt och viktimologiskt per-spektiv på brottsoffrens kränkningsersättning knyter an till frågan om vad som ut-gör ett ändamålsenligt skydd för de skadelidande. En sådan analys leder även lätt till resonemang om vilka intressen som formar de rättsliga avgränsningarna och att dessa intressen eller normer kan utgöras av olika funktioner och hänsynstaganden som rättvisan, integritetsskyddet eller rättsmedvetandet. Poängen i kapitlet är att dessa olika aspekter aviserar ett samhällsvetenskapligt kunskapsbehov. Även om den teleologiska metodanalysen kring kränkningsersättningens uppkomst och funktion är värdefull för förståelsen av ersättningsområdet kommer en sådan analys inte att ge några entydiga svar.⁶⁷² Det intressanta är istället transformationen mellan olika kunskapskällor och mellan de formella och informella normerna. Hart står delvis det teleologiska perspektivet nära, eller åtminstone närmare än den helt normativistiska Kelsen som helt bortsåg från målinriktade resonemang men med hjälp av den em-piriska metoden ska perspektivet fördjupas.⁶⁷³

Man skulle kunna se den tecknade utvecklingen i ljuset av Durkheims beskrivning av hur samhället utvecklas från mekanisk till organisk solidaritet, vilken viss-erligen spänner över en vid tidsrymd men fångar flera för sammanhanget intressanta

aspek-668 Schultz undrar om inte denna kollektiva metod egentligen är ett mycket främmande inslag i en individuellt orienterad skadeståndsrätt, en metod som gör kränkningsinstitutet till ett närmast offentligrättsligt institut i en civilrättslig skrud. Schultz, 2008, s. 42. Dufwa verkar dock inta en mer modererad hållning under rubriken “(m)era kollektivism?”, Dufwa, 1993, s. 1748 ff.

669 Prop. 2000/01:68, s. 51.

670 Andersson, 1993, s. 91.

671 Ibid, s. 91 f. Detta blir särskilt tydligt vid statligt finansierad brottsskadeersättning och frågan kommer att behandlas längre fram i samband med jämkningsfrågan.

672 Klami skriver ”(k)arakteristiskt för rätten är ’multimål’-naturen av dess teleologi.”

673 Grundläggande för teleologiska resonemang är dels kunskap eller uppfattning om verkligheten och dels evaluativa uppfattningar kring värden såsom exempelvis rättvisa eller kohenrens. Kla-mi, 1989, s. 9, 19.

ter. Durkheim tog just lagens utformning och innehåll som exempel på samhällsut-vecklingen, då lagen enligt Durkheim är ett uttryck för samhällsmoralen. Lagarnas sanktioner för överträdelser av samhällets moral kan indelas i repressiva sanktioner (straffrätt) och mer återställande sanktioner (civilrätt). De repressiva sanktionerna dominerar i mekaniska samhällen, som utmärks av kollektiv likformighet, medan de återställande sanktionerna dominerar i den organiska solidariteten, som utmärks av ömsesidigt samarbete. Med den organiska solidariteten ökar individualiseringen och specialiseringen på arbetsmarknaden, vilket i sin tur minskar toleransen för in-tegritetskränkande handlingar på sikt. Enligt Durkheim präglas främst samhällen med låg arbetsdelning och mekanisk solidaritet av starkt kollektivt medvetande.⁶⁷⁴ Kränkningsersättningen skulle således ges en viktigare betydelse ju mer samhället utvecklas mot organisk solidaritet, samtidigt som möjligheten att faktiskt beräkna ersättningen på det ”kollektiva” sätt, som lagstiftaren tänkt sig, undergrävs i takt med ökad social och moralisk pluralism och differentiering i samhället. Är det denna paradoxala situation, som vi idag upplever? Det intressanta är att man kan se hur rättsområdet påverkas av vad som Sandgren beskriver som den vikt som ”ideolo-giska strömningar, exempelvis det uppsving som mänskliga rättigheter, jämställdhet, värnandet om miljön liksom skyddet av den personliga integriteten kommit att få.

Sådana förskjutningar av de allmänna värderingarna i samhället har en inverkan på vad som godtas i den juridiska argumentationen och med tiden brukar sådana rörel-ser i tidsandan finna sin väg in i rättskällorna, till exempel i form av principer.”⁶⁷⁵