Kapitel 2 – Rättsprincipers ställning och betydelse

2.6 Europeiseringstendenser i svensk rätt

Sammantaget får rättsprincipers självständiga betydelse i allmänhet anses svag i svensk rätt. Hellner har gått så lång som att anföra att användandet av en specialregel som har deducerats från en rättsprincip är att anse som tvivelaktigt och i åtskilliga fall helt ohållbart.312 Han anser att det är skillnad att hänvisa till en sådan princip i okontroversiella fall och att argumentera för den i kontroversiella fall, vilket står i stark kontrast till t.ex. Dworkins resonemang där det är rättsprincipernas betydelse i just svåra fall som framhålls.313 Rättsprinciper kan alltså traditionellt vara vägledande i Sverige t.ex. som tolkningsstöd när den skrivna rätten inte ger klara besked, men någon mer självständig normativ ställning framskymtar inte.314

Som kommer att visas nedan har de allmänna rättsprinciperna inom EU-rätten emellertid en annan och inte sällan överordnad ställning i förhållande till annan EU-rätt. Vidare har en särskild EU-rättslig metod utvecklats som måste tillämpas inom hela EU-rättens tillämpningsområde om EU:s målsättningar ska kunna uppnås, alltså även när unionsrätten tillämpas inom ramen för nationell rätt.

kan ställas är om detta samtidigt innebär en utveckling mot en utökad användning av allmänna rättsprinciper.

En bidragande faktor är naturligtvis medlemskapet i EU och att Europakonventionen har lagfästs. De svenska domstolarna ställs härigenom inför nya normkonflikter då de måste avgöra hur dessa europeiska normer förhåller sig till svensk rätt och vilken norm som ska ha företräde.316 År 2005 avgjorde HD t.ex. det s.k. Pastor Green-målet där den tolkade grundlagsbestämmelserna om yttrande- och religionsfrihet mot bakgrund av Europakonventionen och Europadomstolens rättspraxis. HD gjorde därmed avsteg från den traditionella tolkningsmetoden, enligt vilken avgörande vikt läggs på innehållet i lagförarbetena. I detta fall hade proportionalitetsprincipen en avgörande betydelse.317 I ett senare mål från 2018 erkände HD, i strid med dittillsvarande svenskt rättsläge, en utländsk (amerikansk) dom där det fastställs att en kvinna är barnets moder trots att barnet har fötts av en surrogatmoder. HD hänvisade till barnets rätt till privatliv och principen om barnets bästa enligt Europakonventionen, Europadomstolens rättspraxis och FN:s konvention om barnets rättigheter.318 HD menade att erkännandet inte stred mot grunderna för den svenska rättsordningen i och med den utveckling som hade ägt rum under de senaste åren i lagstiftningen kring assisterad befruktning. 319 Ett avgörande på det skatterättsliga området som kan nämnas i sammanhanget är Scania Metall-målet från 2013 där HFD gjorde en tolkning tydligt influerad av EU-rätten och EU-rättsliga tolkningsmetoder.320 Som

liknande fall blir på så sätt säkrare. För det andra förklarar HD numera vanligtvis ingående vilka rättskällor som legat till grund för avgörandet. Detta har stor betydelse på så sätt att förklaringarna ger vägledning om vilka rättskällor som är relevanta för alla juridiska frågor som inte har säkra svar i författning. Prognoser om hur HD kommer att döma i helt andra frågor blir på så sätt säkrare.” Se Ramberg C., Avtalsrätten och rättskällorna — med passivitet som illustration, SvJT 2019, s. 272-281, s. 280. Se också Wersäll, En offensiv Högsta domstol, a.a., och Flodgren, B., ”Diskretionär rättstillämpning och rättsbildning genom prejudikat inom förmögenhetsrätten” i Tvistlösning inom affärsrätten – En antologi, Norstedts juridik 2020, s. 187-217.

316 Se Mattsson D., Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap. SvJT 2014, s.

587- 596, s. 590.

317 NJA 2005 s. 805. Se Nergelius, J., “2005 – The Year when European Law and its Supremacy was finally Acknowledged by Swedish Courts” i Cramér P. och Bull T., Swedish Studies in European Law, vol. 2, Hart 2008, s. 145-156, s. 145.

318 Barnkonventionen blev tillämplig som svensk lag från den 1 januari 2020: Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter.

319 Mål Ö-3462-18, p. 42-43. NJA 2019 s. 504.

320 HFD 2013 ref 12, s. 10. Se Fritz M., Scania Metall-domen, Högsta förvaltningsdomstolen slår ett slag för EU-rättens genomslag i Sverige, SvSkT 2013, s. 434-444, s. 442 ff.

Kristoffersson har påpekat tycks även HFD under senare år flyttat fram positionerna något avseende tolkningsgrepp och tolkningsmetoder för att förhindra olika typer av otillbörliga förfaranden. Hon nämner som exempel Peru-fallen och Cypernfallet.321

Denna rättsutveckling kan ses som en glidning mot en något friare domarroll (i förhållande till lagstiftaren) där rättsutvecklingen i högre grad sker i rättspraxis. Olika skäl har anförts som förklaring till denna förändring. Särskilt framhålls den snabba samhällsutvecklingen, att samhället är mer komplext och en ökad tendens till juridifiering liksom till europeisering/internationalisering av rätten.322 I detta sammanhang är det viktigt att understryka att denna förändring inte är synlig inom alla rättsområden och tycks något tydligare förknippas med HD:s prejudikatbildning än HFD:s. Ett skäl till att förhållandena kan skifta är vilken vikt som fästs vid legalitetsprincipen, 323 vilket jag återkommer till i kapitel 4.Av störst betydelse för det ämne som berörs i detta kapitel är dock att HD:s förstärkta prejudikatbildande roll inte nämnvärt tycks ha förändrat synen på allmänna rättsprincipers ställning i svensk rätt. Även i detta avseende skiljer sig rättsprincipernas roll åt mellan olika rättsområden. De har t.ex. stor betydelse inom den allmänna köp- och avtalsrätten samt skadeståndsrätten där rättsutvecklingen i stor utsträckning präglas av äldre, icke lagfästa, sedvanor som kommer till uttryck i principer, t.ex. tillitsprincipen och skydd för befogade förväntningar.324 De har dock, vilket tagits upp ovan, begränsad betydelse inom skatterätten.

321 HFD 2012 ref 20 och HFD 2012 not 30. Se Kristoffersson E., Skattebedrägerier, förfarandemissbruk och avdragsrätt för ingående mervärdesskatt, SN 2013, s. 598-612, s.

611.

322 Se bl.a. Derlén M., och Lindholm J., Judiciell aktivism eller prejudikatbildning? En empirisk granskning av Högsta domstolen, SvJT 2016, s. 143-158. Noteras bör att Derlén och Lindholm, med stöd av en empirisk studie avfärdar argumentet att det i huvudsak skulle handla om en europeisering/internationalisering. Istället ska HD till slut, efter mer än fyrtio år, närmat sig målen med 1971 års fullföljdsreform och blivit en tydligare och aktivare prejudikatinstans. För egen del tror jag dock inte att

europeisering/internationalisering kan mätas på ett tillfredsställande sätt genom att granska domar. Det handlar snarare om successivt förändrade attityder till följd av

omvärldsförändringar som i begränsat utsträckning kan utläsas av domskälen. Se även Wiklund O., Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?

SvJT 2014, s. 335-347.

323 Se bl.a. Svensson, Begreppet normgivning, a.a., s. 86 f.

324 Se Arvidsson N., ”Begreppet Sedvana” i Juridiska grundbegrepp, Studentlitteratur 2019, s.

191-238, s. 199.

Inom förvaltningsrätten i allmänhet finns här särskilt anledning att ta upp den i anslutning till Pastor Green-målet nämnda proportionalitetsprincipen.

Principen är intressant eftersom den inte enbart är ett nytt inslag i svensk rätt pådrivet av EU-rätten och Europakonventionsrätten. I Sverige har sedan länge funnits ett motsvarande tankegods, dvs. krav på en rimlig proportion mellan mål och medel vid all maktanvändning.325 Under mitten av 1990-talet meddelades emellertid tre domar av dåvarande Regeringsrätten (nu HFD) som uttryckligen fokuserade på proportionalitetsprincipen, vilket ledde till en rättsvetenskaplig diskussion om huruvida proportionalitetsprincipen numera har ställning som en allmän rättsprincip i svensk rätt.326 Skälet till att diskussionen tog fart var framför allt att Regeringsrätten i dessa mål anförde att proportionalitetsprincipen har vunnit hävd i svensk rätt med stöd av ett uttalande i proposition 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor.327 Detta synsätt bekräftades sedermera i RÅ 1999 ref 76 Barsebäck där Regeringsrätten uttalade att:

”Som redan nämnts har proportionalitetsprincipen också vunnit erkännande i svensk rätt. Det finns lagregler som tydligt uttrycker krav på ändamålsenlighet och nödvändighet - däribland den i målet aktuella bestämmelsen i 2 kap. 18 § första stycket RF - och det finns allmänt hållna bestämmelser som föreskriver att en avvägning skall göras mellan de allmänna och enskilda intressen som berörs av en åtgärd. I rättspraxis, särskilt i några avgöranden från de senaste åren, har de olika proportionalitetskraven, inte minst kravet på proportionalitet i strikt mening, kommit till klart uttryck (RÅ 1996 ref. 22, 40, 44 och 56 samt RÅ 1997 ref. 59 och not. 107).”

Det kan dock diskuteras hur svensk principen egentligen är. Det är oomtvistat att den gäller i svensk rätt till följd av EU-rätten och Europakonventionen, men innebär det att den på samma sätt ikläder sig rollen av allmän rättsprincip vid rent svenska förhållanden? Frågan kan sägas ha ställts på sin spets i ett HFD 2015 ref. 16. Målet rörde frågan huruvida körkortslagens då undantagslösa

325 Se Sterzel F., ”Proportionalitetsprincipen, Fågelperspektiv på rättsordningen” i Vänbok till Staffan Westerlund, Iustus 2002, s. 319-334, s. 320, som hänvisar till Sundberg, H., Grunddragen av allmän förvaltningsrätt, 1943, s. 67 f.

326 RÅ 1996 ref. 40, 44 och 56. Se bl.a. Westerlund S., Proportionalitetsprincipen – verklighet, missförstånd eller nydaning?, Miljörättslig tidskrift 1996 s. 248-284 (kritisk), Sterzel F., Proportionalitetsprincipen, Fågelperspektiv på rättsordningen a.a. och Moëll,

Proportionalitetsprincipen i skatterätten, a.a, s. 169 ff.

327 Det kan noteras att i nämnda proposition står det varken hur eller när en sådan princip har vunnit hävd utan endast att så är fallet: ”Så skall naturligtvis rättsläget beträffande sådana allmänna rättsprinciper som vunnit hävd i svensk rätt, som t.ex. en allmän

proportionalitetsprincip, inte påverkas av en inkorporering.” (se s. 39-40).

krav på avhållsamhet från narkotika i samband med alkolås också skulle tillämpas på en person som hade använt narkotiska läkemedel efter läkarordination. I domen nämns inte proportionalitetsprincipen, utan konstateras att regelverket inte gav utrymme för annat än att undanröja beslutet om villkor om alkolås. Justitierådet Bull var dock skiljaktig och ansåg att proportionalitetsprincipen skulle gälla utan uttrycklig lagreglering och att det var möjligt att med stöd av principen underlåta att återkalla körkortet även om de tillämpliga författningarna inte gav utrymme för en sådan bedömning. Bull menade att då en sådan bedömning kunde göras i förhållande till EU-rätten och Europakonventionen, borde en motsvarande bedömning kunna göras i förhållande till rent svenska förhållanden. En sådan självständig ställning ansåg dock inte HFD:s majoritet att proportionalitetsprincipen hade i svensk rätt utanför tillämpningsområdet för Europakonventionen och EU-rätten.

Denna fråga blir inte mindre intressant av att proportionalitetsprincipen numera har kodifierats i 5 § tredje stycket Förvaltningslagen (2017:900). Som Wenander har påpekat förtydligar detta lagstadgande rättsläget (HFD:s majoritets inställning), eftersom den nya FL också omfattar en kodifiering av legalitetsprincipen för förvaltningsmyndigheterna. I situationer som enbart avser svenska bestämmelser har den kodifierade principen därmed, på samma sätt som tidigare, enbart betydelse i situationer där lagstiftningen ger ett visst utrymme (för fri prövning eller skön) för rättstillämparen.328 Dessutom går specialreglering i lag före allmän lag och nyare lag har som utgångspunkt företräde.329 Wenander påpekar att tolkningsfrågor därmed kan tänkas uppstå när det gäller att bestämma vad som är en specialbestämmelse som går före proportionalitetsprincipen i lagen.330

Den renodlade svenska proportionalitetsprincipen har alltså inte en konstitutionell dimension till skillnad från den EU-rättslig och Europakonventionsrättsliga principen.331 I ett svenskt perspektiv tycks principen inte heller kunna användas till nackdel för enskilda,332 vilket inte

328 Wenander, H., Proportionalitetsprincipen i 2017 års förvaltningslag, Förvaltningsrättslig tidskrift 2018, s. 443-456, s. 454.

329 Proportionalitetsregeln i 5 § tredje stycket FL är, liksom bestämmelserna i förvaltningslagen i övrigt, subsidiär till avvikande bestämmelser i annan lag eller förordning (4 § FL).

330 Wenander, a.a., s. 456.

331 Ibid.

332 Se t.ex. prop. 2016/17:180, s. 64, där regeringen anför att proportionalitetsprincipen, såväl enligt EU-rätten och Europakonventionen som HFD:s praxis, avser att skydda enskilda intressen mot en ensidig prioritering av det allmännas önskemål vid myndigheternas agerande. Enligt min mening är det dock inte hela sanningen när det gäller EU-rätten.

behöver vara fallet i EU-rätten där principen har en mer allmän och systembärande karaktär.333 I det EU-rättsliga sammanhanget är det också fullt tänkbart att en avvägning görs mellan proportionalitetsprincipen och legalitetsprincipen, vilket framstår som mer tveksamt i rent inhemsk svensk rätt.334 Som denna avhandling visar blir detta förhållande än mer intressant då proportionalitetsprincipen kompletteras med förbudet mot rättsmissbruk, eftersom denna princip vänder på förhållandet mellan enskilda och allmänna intressen. Förbudet mot rättsmissbruk innebär att enskilda inte får utnyttja sina rättigheter på ett orimligt sätt och därför en, om än begränsad, inskränkning i legalitetsprincipen (se avsnitt 5.8).

Slutligen ska nämnas ett sentida illustrativt exempel där HD hade möjlighet att fördjupa sig i utvecklingen av en allmän rättsprincip. Det handlar om dess redan omnämnda dom från februari 2019335 (se avsnitt 2.2 ovan). Som nämnts ansåg HD att uttrycket obehörig vinst kan referera till en självständig rättsregel, men huruvida förbudet mot obehörig vinst skulle kunna ha en sådan självständig rättsverkan besvarades inte. HD angav att i svensk rätt har intagits en avvisande, eller åtminstone skeptisk, inställning till obehörig vinst och att huruvida denna inställning har varit motiverad kan diskuteras. Därefter förklarade HD att frågan i målet enbart rörde huruvida en självständig regel om obehörig vinst borde tillämpas i den aktuella situationen, dvs. när en sambo tillfört ett värde till den andra sambons egendom och samborna därefter separerat. Svaret var nekande med hänsyn till hur sambolagstiftningen är konstruerad. Rättsprincipen var alltså inte tillämplig. Om förbudet mot

333 I ett mål om handlingsoffentlighet har t.ex. Tribunalen (då Förstainstansrätten) förklarat att skyldigheten att lämna ut handlingar till en enskild sökande kan nekas i enlighet med proportionalitetsprincipen om det innebär en oskälig administrativ börda för den aktuella EU-institutionen. Se mål T-14/98, Hautala mot rådet, EU:T:1999:157, p. 85-87, bekräftat av EU-domstolen efter överklagande i C-353/99 P, rådet mot Hautala, p. 30. Se även mål C-127/13 P, Strack mot kommissionen, p. 27-28.

334 Se Helmius, I., ”Proportionalitetsprincipen” i Offentligrättsliga principer, Iustus 2012, s.

133–162, s. 161. Helmius anger att: ”Avvägningar mellan olika intressen måste göras inom den ram som legalitetsprincipen utgör. Det går inte att åsidosätta legalitetsprincipen med hänvisning till proportionalitetsprincipen eller några andra principer.” Detta kan jämföras med att EU-domstolen ogiltigförklarade Europaparlamentet och rådets dataskyddsdirektiv 2006/24/EG pga. att proportionalitetsprincipen inte hade respekterats, vilket illustrerar den betydligt bredare och överordnad betydelse som proportionalitetsprincipen har i EU-rätten.

Se mål C-293/12 - Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl., p. 69 (Domstolen finner mot bakgrund av det anförda att unionslagstiftaren vid antagandet av direktiv 2006/24 överskred de gränser som proportionalitetsprincipen uppställer mot bakgrund av artiklarna 7, 8 och 52.1 i stadgan).

335 T 1634-18, NJA 2019 s. 23.

obehörig vinst är en allmän rättsprincip är dock tillvägagångssättet märkligt för att inte säga felaktigt. Principen är då alltid tillämplig, däremot ger den inte ett givet svar i den aktuella situationen. I det aktuella målet skulle den rättsliga lösningen sannolikt ha blivit densamma, men på grund av en prövning om det förelåg en ”obehörig” vinst, inte om huruvida det gick att tillämpa principen.

In document Förbudet mot rättsmissbruk i EU-rätten En förändrad avvägning mellan rättssäkerhet och rättvisa i den svenska skatterätten Fritz, Maria (Page 94-100)