tvekan om en EU-rättslig bestämmelses tolkning, för att säkerställa unionsrättens enhetliga tolkning i alla medlemsstater.
Nationella domstolar förväntas alltså, vid en tolkning av en bestämmelse som härrör från EU-rätten, förutom att jämföra olika språkversioner, tolka bestämmelserna mot bakgrund av samma sammanhang som EU-domstolen, dvs. i synnerhet primärrätten, rättighetsstadgan och EU:s allmänna principer.
De förväntas också beakta EU-rättens mer långsiktiga ändamål och t.o.m.
integrationsföresatsen i fördraget: en allt fastare sammanslutning mellan de europeiska folken (nuvarande artikel 1 FEU).
Den tidigare irländske domaren vid EU-domstolen Fenelly har uttryckt denna utmaning som:
”… a readiness to set sail from the secure anchorage and protected haven of
‘plain words’ and to explore the wider seas of purpose and context.”135
Det säger sig självt att en sådan utmaning förutsätter att vägledningen i form av rättspraxis från EU-domstolen övervägs noga och att tolkningshjälp inhämtas vid behov. I annat fall kan det aldrig bli tal om en enhetlig unionsrättslig tillämpning i EU:s medlemsstater.
något att lära från missbruksprincipens tillämpning i romersk rätt eller för den delen i nationell rätt där den romerska rätten finns nedärvd.137
Rättsutvecklingen inom EU har inte gått snabbt. I tidiga fall som t.ex. mål Van Binsbergen,138 gjordes hänvisningar till principen, men det var inte något som förekom ofta och den rättsliga betydelsen var liten. En extensiv tolkning av de fyra ekonomiska friheterna i fördraget innebar också en öppning mot regleringskonkurrens mellan EU-länderna, vilket stod i motsättning till ett förbud mot rättsmissbruk. Som EU-rätten utvecklades var det i princip fritt fram att t.ex. genom strategiska företagsetableringar kringgå nationell lagstiftning.139 Efterhand framstod det dock som nödvändigt att hindra ett överutnyttjande av EU-rättens frihetsregler, och precis som inom den romerska rätten, behövdes ett korrigeringsverktyg när rättsordningens grundläggande syften riskerade att förfelas. De tidiga målen gällde fantasifulla men försåtliga ekonomiska upplägg i syfte att komma åt bidrag m.m. (se avsnitt 5.2). EU-domstolen började således utveckla en doktrin som skulle hindra kringgåenden av lagstiftning och liknande fall av rättsmissbruk (abuse of law). I den EU-rättsliga utvecklingen saknades därmed samma fokus på överdrivet utnyttjande av privata rättigheter (t.ex. äganderätten) som i den romerska rätten.140 Inom EU har principen istället fått sin främsta betydelse inom den offentliga rätten.
Detta har inneburit en successiv påverkan på medlemsstaternas nationella rättssystem, i synnerhet på senare tid. Generaladvokaten Tesauro har uttryckt syftet på följande sätt:
” … varje rättsordning som eftersträvar ett minimum av fullständighet [måste]
innehålla åtgärder för vad som kan kallas självförsvar, i syfte att undvika att rättigheter som följer av rättsordningen missbrukas eller utövas felaktigt eller på ett överdrivet sätt. Ett sådant krav är alls inte främmande för gemenskapens rättsordning.”141
Inom EU-rätten tillämpas principen alltså i ett delvis nytt sammanhang i jämförelse med de nationella rättsordningarna. Enligt unionsrätten kan det sägas finnas två former av rättsmissbruk. För det första att nationella bestämmelser kringgås med hjälp av EU-rättsliga bestämmelser. För det andra
137 Se Gordley, The Abuse of Rights in the Civil Law Tradition, a.a., s. 33 ff.
138 C-33/74.
139 Detta är en vanlig tolkning av t.ex. mål C-212/97, Centros.
140 Tridimas, Abuse of Rights in EU Law: Some reflections with Particular Reference to Financial Law, a.a., s. 171.
141 Mål C-367/96, Kefalas m.fl. Se också Ghestin a.a., s. 574.
att EU-rättsliga bestämmelser missbrukas på annat sätt genom att deras syfte förfelas. Som jag kommer att utveckla närmare i kapitel 5 anser jag inte att dessa två fall är väsensskilda, utan EU-rätten missbrukas i båda fallen. I det första fallet missbrukas EU:s frihetsregler (t.ex. etableringsfriheten), vilket får till följd av nationella regler kan kringgås. 142 I det andra fallet missbrukas eller kringgås enbart EU-rätten.143
Det första fallet kan vara svårt att avgränsa från s.k. regelkonkurrens, vilket är fullt lagligt inom EU. Den fria rörligheten på EU:s inre marknad förutsätter i viss mån en fungerande konkurrens mellan de nationella rättssystemen.
Reglerna på marknaden är fortfarande nationella, men långtgående krav ställs på ömsesidigt erkännande av olika nationella regler och därmed också på ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaterna. Genom att dessa nationella skillnader kvarstår kan företag och enskilda individer utnyttja ekonomiska fördelar som de finner i vissa länder och anpassa sin ekonomiska verksamhet därefter. Det är viktigt att en sådan laglig regelkonkurrens inte sammanblandas med rättsmissbruk.144 I ett centralt avgörande rörande direkt beskattning och etableringsrätt, Cadbury Schweppes, underströk sålunda EU-domstolen att en inskränkning av etableringsfriheten inte kan motiveras av behovet att bekämpa missbruk annat än om den särskilt tjänar ändamålet att hindra beteenden som består i att rent konstlade upplägg, som inte har någon ekonomisk förankring, utan skapas i syfte att undvika skatt som normalt ska betalas på vinst från verksamhet som bedrivs inom det nationella territoriet.145 Jag kommer att diskutera tolkningen av denna dom och den senare rättsutvecklingen ingående i kapitel 5.
När det gäller den andra formen av missbruk, dvs. när rättigheter som följer av EU-reglerna missbrukas, har EU-domstolen funnit att även om ett handlande i formell mening kan anses korrekt enligt de aktuella EU-rättsliga bestämmelserna, kan det strida mot syftet med dessa bestämmelser. När det gäller skatterätten blir frågan om tillämpningen av principen om rättsmissbruk särskilt intressant och komplex. Generaladvokat Maduro framhöll i mål Halifax, att det är svårt att uppfatta det gemensamma mervärdesskattesystemet som en slags missbruksfri zon inom det EU-rättsliga systemet där denna
142 Medborgare eller företag försöker på ett otillbörligt sätt undandra sig den nationella lagstiftningen genom att använda sig av de möjligheter som skapats genom fördraget. Se mål C-137/00, Milk Marque och National Farmers' Union, p. 114-116.
143 Se förenade målen C-116/16 och C-117/16, Skatteministeriet mot T Danmark och Y Denmark Aps, p. 76.
144 Jfr mål C-212/97, Centros.
145 C-196/04, p. 51.
princip inte skulle behöva respekteras.146 Maduro medger att det är sant att skatterätten ofta domineras av hänsyn till rättssäkerheten, som i synnerhet härrör från behovet av att säkerställa förutsebarhet vad gäller de ekonomiska förpliktelser som åläggs skattebetalarna samt principen ingen beskattning utan representation. Han menar dock att skatterätten inte bör bli någon sorts rättslig
”Vilda västern”, där praktiskt taget varje slags opportunistiskt beteende måste godtas så länge det är förenligt med en strängt formalistisk tolkning av de relevanta skattebestämmelserna och lagstiftaren inte uttryckligen har vidtagit åtgärder för att förhindra sådant beteende.147
För att säkerställa rättsmissbruksprincipens tillämpning har EU-lagstiftaren (i huvudsak rådet) på senare tid ”kodifierat” principen i flera EU-rättsliga direktiv. Detta gäller rådets direktiv (EU) 2015/121 av den 27 januari 2015 om ändring av direktiv 2011/96/EU om ett gemensamt beskattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater. Härigenom säkerställs att principen om rättsmissbruk tillämpas i medlemsstaterna, eftersom de genom direktivet har en skyldighet att ge den nödvändigt lagstöd.148 Ett annat centralt lagstiftningsinitiativ som antagits inom EU är rådets direktiv (EU) 2016/1164 av den 12 juli 2016 om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion (ATAD), där principen återfinns i artikel 6.149