• No results found

1.3 Förbud mot rättsmissbruk i romersk rätt

1.3.3 Förbudet mot rättsmissbruk

sedermera att förfinas i begreppsparet actio doli71 och exceptio doli72. Det handlade här om en rätt att väcka talan (actio) och en rätt till försvar (exceptio)73 Genom dessa rättsfigurer kom rättviseargument grundade på underliggande moraliska värderingar att få fäste i den romerska rätten.

Härigenom kunde avvikelser göras från lagens bokstav när konsekvenserna framstod som orimliga.74

Detta har uttryckts på ett träffande sätt av Sohm:

“The insertion of exception doli in the formula was considered as empowering the judge to take account of every single circumstance which would rendered the condemnation of the defendant substantially unjust. Hence modern writers usually call the exceptio doli, when employed in this manner, exceptio doli generalis, …. . In this way the exception doli could be employed in lieu of all other special exception, operating as a kind of general reserve clause, which, without specifying the defence, enable the defendant to set up in judicio and fact which, for any reason whatever, might seem calculated to secure his acquittal. Thus, the exceptio doli was employed for the purpose of mitigating the harshness of its ius strictum which governed all those transactions where the resulting obligation was strictly and literally interpreted.”75

De mest kända exemplen på när actio doli och exceptio doli har tillämpats är fall där fastighetsägare har missbrukat sin äganderätt till förfång för andra personer.76

doli och exceptio doli.77 Om ett missbruk konstateras kunde det enligt den romerska rätten avvärjas med stöd av dessa rättsfigurer.78 Elsener framhåller också principens allmängiltiga karaktär:

”Celle-ci n’étatit par ailleurs pas confinée dans un secteur bien précis de l’ordre juridique, mais elle pouvait se manifester dans le cadre de l’excercice de n’importe quel droit, et concerner ainsi toute la panoplie des droits – absolus et relatifs – dont bénéficiant un sujet de droit.”79

Det ska understrykas att i den romerska rätten var det fråga om att identifiera objektivt verifierbara handlingar som enligt rättsordningen kunde definieras som rättsmissbruk. Det var alltså fråga om en objektiv värdering av huruvida någon hade gjort sig skyldig till missbruk, inte en subjektiv värdering av dennes avsikt.80 Att den som gjort sig skyldig till missbruk därigenom själv otillbörligt berikat sig (obehörig vinst) var vidare inte en nödvändig förutsättning för att det skulle föreligga missbruk.81 Däremot var en nödvändig förutsättning att det fanns en motsättning mellan det intresse som lagen hade till syfte att skydda och det intresse som den som gjorde sig skyldig till missbruk åberopade.82 Det var här fråga om värden som rättsordningen i stort avsåg att skydda, men alltså i formell mening misslyckats med i det enskilda fallet.83

77 Begreppen nämns i följande böcker men inga paralleller görs till rättsmissbruk, Buckland, W. W., A text-book of Roman law from Augustus to Justinian, 3e uppl., med korrigeringar av Peter Stein, 1963, (omtryckt 1975), s. 594-595 och 654-655, Buckler, the origin and history of contract in Roman law down to the end of the republican period, a.a., s. 109, 113, Birks, The Roman Law of Obligations, a. a., s. 41 och 58, Borkowski & du Plessis, Textbook on Roman Law, a.a., s. 255, 258, 346-347, Sohm, Iustitutes of Roman Law, a.a., s. 136, 198-204. Jfr dock Gordley för en helt annan åsikt. Han anser att exceptio dolis generalis varken kan uppfattas som en romersk doktrin eller kan tjäna som en guide inom unionsrätten eftersom exceptio tillåter domaren att bestämma vad som är rättvist utan att någon riktig ledning ges, se Gordley, J., ”The Abuse of Rights in the Civil Law Tradition” i Prohibition of Abuse of Law: a New General Principle of EU Law?, Hart 2011, s. 33-46, s.

36.

78 Se Elsener, a.a., s. 181.

79 Ibid. Egen fri översättning: Rättsmissbruk tillhör för övrigt inte något specifikt rättsområde utan det kan aktualiseras vid utövandet av vilken rättighet som helst och avser således alla rättigheter, såväl absoluta som relativa, som en rättighetsinnehavare kan komma i åtnjutande av.

80 Elsener, a.a., s. 182.

81 Ibid., s. 183.

82 Ibid., s. 184.

83 Ibid., s. 185.

I den romerska rätten rörde missbruket enbart civilrättsliga relationer. Det krävdes därför att ena parten hade blivit drabbad av missbruket och att denne inte hade något annat rättsmedel till sitt förfogande än att göra gällande att den andre parten hade gjort sig skyldig till rättsmissbruk.84 Om enbart allmänna intressen skadades kunde inte rättsmissbruk göras gällande, utan då sattes ramarna för vad som var tillåtet av bedrägerilagstiftning och annan straffrätt.

Konsekvenserna av ett missbruk var inte givna på förhand utan det handlade om att återställa situationen så att förhållandet mellan parterna blev rimligt.

Skadestånd kunde utgå om skada hade skett men det kunde också handla om att någon nekades en rättighet som lagen normalt tillät då genomförandet av denna rättighet framstod som oskäligt (obilligt) i det enskilda fallet.85 Det var slutligen från början uppenbart att rättsmissbruk (actio doli alternativt exceptio doli) utgjorde en subsidiär taleform som bara kunde användas om det inte fanns några andra rättsmedel tillgängliga.86 Även om tillämpningsområdet för actio doli var vidare än själva avtalsrätten87 ansåg Gallus att den endast skulle tillämpas i sista hand om det inte fanns någon annan actio (talan) som kunde åtgärda orättvisan som orsakats av det oärliga handlandet (Ulp ad ed D.4,3,1,1).88

Mot denna bakgrund konstaterar Elsener att förbudet mot rättsmissbruk var ett självständigt och användbart rättsmedel i den romerska rätten som hade som huvudsakligt syfte att korrigera den positiva rätten när konsekvenserna av en bokstavstrogen tolkning blev orimlig.89

”Le principe de l’interdiction de l’abus de droit, avec ses remèdes, garde une fonction autonomme et perpétuelle. Il s’agit du seul moyen de gérer les situations qui se situent aux limites extrêmes du système normatif du droit positif.”90

84 Ibid., s. 183.

85 Ibid., s. 186-187.

86 Ibid., s. 187.

87 Chevreau, a.a., s. 290.

88 Elsner, a.a., s. 23.

89 Ibid., s. 188.

90 Elsener, a.a., s. 188. Egen fri översättning: Principen om förbud mot rättsmissbruk, med dess rättsmedel, har en självständig och konstant funktion. Det är det enda medlet som kan användas för att hantera situationer som befinner sig i den absoluta ytterkanten av den positiva rätten.