Förutsättningar för separationsrätt

för denna framställning. Här kan konstateras att det i samband med införandet av

säkerhetsdirektivet av förarbetena framgår att säkerhetstagaren ansågs ha ett fullgott skydd i säkerhetsställarens konkurs.¹⁰⁷ Beträffande säkerhetsställarens eventuella separationsrätt är situationen dock något mer problematisk.

4.2.2 Förutsättningar för separationsrätt

För att kunna hävda separationsrätt till säkerhetsobjektet måste säkerhetsställaren kunna åberopa äganderätt till säkerheten och anspråket måste rikta sig till individualiserad och specificerad egendom. Säkerhetsobjektet måste kunna gå att identifiera, dvs.

specialitetsprincipen¹⁰⁸ måste vara uppfylld. Detta kan illustreras med ett par typfall.

Om A i säkerhetssyfte exempelvis överlåter en bil till B och B sedermera går i konkurs torde A kunna hävda separationsrätt till bilen förutsatt att bilen finns kvar hos B och att bilen går att identifiera. Går bilen att identifiera är specialitetsprincipen uppfylld och A har separationsrätt.

För det fallet att A i säkerhetssyfte istället överlåter en mängd dyrbara akvariefiskar och B sammanblandar A:s fiskar med sina egna fiskar och därefter går i konkurs (eller säljer fiskarna) är kravet på specialitet och anspråk på ”individualiserad” egendom inte längre uppfyllt och A torde inte längre ha separationsrätt i B:s konkurs.

Samma problematik som beskrivs i de två exemplen ovan riskerar aktualiseras i samband med säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument på finansmarknaden. Förutsättningarna för separationsrätt är i grund och botten desamma. Det är primärt förfogandemedgivandet, dvs. att säkerhetstagaren får förfoga över säkerhetsobjektet som gör säkerhetsställandet äventyrligt för säkerhetsställaren. Säkerhetsställarens eventuella separationsrätt kommer slutligen

troligtvis avgöras av om säkerhetstagaren har förfogat över säkerheten och, om säkerhetstagaren har införskaffat en likvärdig säkerhet eller ej.

Svaret på frågan om separationsrätt kan göras gällande varierar med hänsyn till

omständigheterna i det enskilda fallet inklusive tidpunkten för ett konstaterande om det

107 Prop. 2004/05:30 s. 41 och 52.

föreligger en separationsrätt. Nedan redogörs kortfattat för ett antal typfall¹⁰⁹ med avseende på de olika tänkbara situationerna som kan inträffa när säkerhet har ställts i finansiella instrument genom säkerhetsöverlåtelse. De typfall som kommer att uppmärksammas är:

I. Säkerhetsställarens separationsrätt när säkerhetstagaren inte har utnyttjat förfoganderätten och säkerhetsobjektet finns kvar hos säkerhetstagaren (innan säkerhetstagaren har återanvänt säkerheten).

II. Säkerhetsställarens separationsrätt när säkerhetstagaren har utnyttjat

förfoganderätten utan att ha införskaffat substitutsäkerhet (likvärdig säkerhet). III. Säkerhetsställarens separationsrätt när säkerhetstagaren har utnyttjat

förfoganderätten och har införskaffat substitutsäkerhet (likvärdig säkerhet).

4.2.2.1 (I) Säkerhetsställarens separationsrätt när säkerhetstagaren inte har utnyttjat förfoganderätten och säkerhetsobjektet finns kvar hos säkerhetstagaren

Enligt ingressmening 13 syftar säkerhetsdirektivet till att skydda giltigheten av säkerhetsarrangemang där den fulla äganderätten till säkerhetsobjektet överförs till

säkerhetstagaren och enligt artikel 6 säkerhetsdirektivet ska medlemsstaterna tillse att avtal om så kallad finansiell äganderättsövergång (säkerhetsställande genom säkerhetsöverlåtelse) kan få verkan i enlighet med villkoren i säkerhetsavtalet.¹¹⁰ I ingressmening 19 till

säkerhetsdirektivet står vidare att förfoganderätten i artikel 5 inte ska påverka tillämpningen av den nationella lagstiftning som rör separation av tillgångar och orättvis behandling av borgenärer. Hur säkerhetsdirektivet bestämmelser ska kunna få genomslag på detta sätt i praktiken är något svårt att föreställa sig med tanke på att säkerhetsdirektivet så pass uppenbart strider mot nationell rätt.¹¹¹ Rättsläget beträffande säkerhetsställarens eventuella separationsrätt framstår som sagt fortfarande som delvis oklart.

I en situation när säkerhetstagaren inte har utnyttjat förfoganderätten och säkerhetsobjektet finns kvar hos säkerhetstagaren ligger det nära till hands att göra bedömningen att

säkerhetsställaren kan hävda separationsrätt med stöd av sin äganderätt eller genom att

109 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 113.

110 Prop. 2004/05:30 s. 119.

111 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 18.

tillämpa lagen om redovisningsmedel (1944:181) analogt.¹¹² Att detta skulle vara möjligt är dock inte helt givet.¹¹³ Det går att urskilja några huvudsakliga argumentationslinjer i frågan¹¹⁴ som slutligen torde avgöras av om säkerheten kan identifieras eller om säkerheten har

sammanblandats med säkerhetstagarens andra tillgångar¹¹⁵ eller om säkerhetsobjektet har gjorts av med helt och hållet. Säkerhetstagaren är efter säkerhetsöverlåtelsen formellt sett ägare till säkerhetsobjektet. Mot bakgrund av parternas bakomliggande syfte med

transaktionen, att säkra en förpliktelse och att säkerhetstagaren aldrig avses bli slutgiltig ägare till säkerhetsobjektet skulle det kunna argumenteras för att säkerhetsställaren skulle kunna hävda separationsrätt trots att säkerhetstagaren är formell ägare till säkerhetsobjektet.

För att kunna göra separationsrätt gällande krävs dessutom att säkerhetsobjektet går att identifiera hos säkerhetstagaren, kravet på specialitet måste också vara uppfyllt.116 För att uppfylla specialitetsprincipen anses, när säkerhetsobjektet utgörs av kontoförda finansiella instrument, i regel den interna registerföringen hos säkerhetstagarens kontohållare vara tillräcklig för att identifiera säkerhetsobjektet och därmed uppfylla kraven i

specialitetsprincipen.¹¹⁷

Att en säkerhetsställare ska kunna hävda separationsrätt med stöd av äganderätt eller genom att analogt tillämpa lagen om redovisningsmedel har ifrågasatts. Förfoganderätten enligt artikel 5 och 6 säkerhetsdirektivet har som ovan nämnts kritiserats för att vara oförenliga med i princip varje rättsordning inom EU¹¹⁸ och i samband med genomförandet av

säkerhetsdirektivet i svensk rätt uttalade sig bl.a. Lagrådet¹¹⁹ och Sveriges

Advokatsamfund¹²⁰ om problematiken med förfoganderätt i säkerheten. Advokatsamfundet menade att en fri förfoganderätt för säkerhetstagaren innebär att säkerhetsställaren inte

112 Prop. 2004/05:30 s. 53 och Ds 2003:38 s. 76.

113 Prop. 2004/05:30 s. 52.

114 Johansson, Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 113.

115 Johansson, Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 114.

116 Prop. 2004/05:30 s. 53.

117 Wallin-Norman, Karin, Kontorätt- Rätt till kontoförda värdepapper, 2009 s. 180-182.

118 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 15 och Keijser Thomas UNIDROIT, Report on a right of use for collateral takers and custodians, 2003 s. 54.

119 Prop. 2004/05:30 s. 118.

nödvändigtvis har separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs.¹²¹ Lagrådet förde fram att redan ett förfogandemedgivande är äventyrligt för säkerhetsställaren¹²² Man påtalade också att en säkerhetstagare genom säkerhetsöverlåtelse (enligt svensk rätt) inte har en generell rätt att förfoga över säkerheten för andra syften än att täcka den underliggande förpliktelsen.¹²³ Konsekvensen av detta blir att parterna (enligt Lagrådet) även vid en säkerhetsöverlåtelse måste avtala om en förfoganderätt för säkerhetstagaren. Att avtala om en förfoganderätt för säkerhetstagaren är givetvis inte problematiskt i sig – det råder avtalsfrihet i Sverige – men vilka rättsverkningar förfogandemedgivandet får är däremot inte lika klart. Lagrådet menar vidare att ett förfogandemedgivande i en säkerhet innebär att det föreligger en försträckning och därmed en så kallad pignus irregulare. Väljer man att betrakta säkerhetsavtalet som en pignus irregulare får detta betydelse för hur man ser på säkerhetsställarens eventuella separationsrätt och huruvida lagen om redovisningsmedel ska vara tillämplig eller ej.

I samband med framväxten av säkerhetsdirektivet har det framförts att en säkerhetsställare, trots att säkerhetstagaren har medgivits en förfoganderätt till säkerheten skulle kunna hävda separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs genom att tillämpa lagen om

redovisningsmedel.¹²⁴ Denna lag är analogt tillämplig på fungibel egendom så som finansiella instrument¹²⁵ och innehåller olika alternativa bestämmelser för att skydda äganderätten till egendom som mottas av någon och därefter hålls för någon annans räkning. I lagen om redovisningsmedel anges de fall när säkerhetsställaren har en rätt att separera objekt från säkerhetstagaren i säkerhetstagarens konkurs.¹²⁶

Att lagen om redovisningsmedel skulle vara tillämplig och säkerhetsställaren därigenom skulle kunna hävda separationsrätt har kritiserats av Lagrådet och det har argumenterats åt båda håll i förarbeten och doktrin. För att lagen om redovisningsmedel ska vara tillämplig krävs som tidigare nämnts att säkerheten hålls för någon annans räkning, dvs. att pengarna hålls med en vårdplikt och att säkerhetstagaren inte får förskingra m.m.¹²⁷ Mot denna bakgrund utgör förfoganderätten så som den är utformad i artikel 5 säkerhetsdirektivet ett                                                                                                                

121 Prop. 2004/05:30 s. 118 och Prop. 2013/14:111 s. 42.

122 Prop. 2004/05:30 s. 122.

123 Prop. 2004/05:30 s. 119.

124 Prop. 2004/05:30 s. 118 och Prop. 2013/14:111 s. 42.

125 Prop. 1944:81 s. 31.

126 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 114.

problem. Säkerheten hålls nämligen i både säkerhetsställarens och säkerhetstagarens

intresse¹²⁸ och det är dessutom svårt att fastställa om säkerheten hålls å säkerhetstagarens eller säkerhetsställarens vägnar.¹²⁹ Hade det varit så att säkerheten förvaltades till förmån för säkerhetsställaren skulle det å andra sidan sannolikt föreligga redovisningsskyldighet för säkerhetstagaren och säkerhetsställaren skulle troligen kunna hävda separationsrätt i säkerhetstagarens konkurs.¹³⁰ Det synes dock klart att säkerheten knappast hålls för

säkerhetsställaren, i alla fall i den mening som avses i lagen om redovisningsmedel. Det är vidare svårt att argumentera för att säkerheten hålls med en vårdplikt för säkerhetsställarens räkning när säkerhetstagaren inte bara har en rätt att förfoga över säkerheten utan till och med tillerkänns en möjlighet att göra sig av med säkerheten helt och hållet.

Eftersom säkerhetstagaren vid säkerhetsöverlåtelse av finansiella instrument medges en förfoganderätt utan förskingringsansvar (anses i alla fall knappast finnas ett sådant förskingringsansvar enligt branschpraxis) kan säkerheten svårligen anses hållas för säkerhetsställarens räkning med en redovisningsskyldighet för säkerhetstagaren. Det är uppenbart att förfogandemedgivandet innebär att säkerheten inte mottas och förvaras för säkerhetsställarens räkning i den mening som avses i lagen om redovisningsmedel vilket innebär att redovisningsskyldighet enligt redovisningslagen inte längre föreligger. Med detta synsätt skulle säkerhetsställaren anses sakna reparationsrätt redan från början oavsett om säkerhetsobjektet går att identifiera eller är avskilt, dvs. specialitetsprincipen är uppfylld.¹³¹ Lagrådet uppmärksammar i sitt resonemang likheter med den nordiska principen att

äganderättsförbehåll redan från början är ogiltiga om köparen har fått fri förfoganderätt till objektet i fråga. Följden härav blir att säkerhetsställaren inte kan anses ha separationsrätt till säkerhetsobjektet ens om det finns kvar, är avskilt och går att identifiera hos säkerhetstagaren. Konsekvensen av detta blir att säkerhetsställaren (åtminstone vid en första anblick) skulle vara helt oskyddad i säkerhetstagarens konkurs¹³² och istället får i säkerhetstagarens konkurs säkerhetsställaren en oprioriterad fordran som i bästa fall kan kvittas (mer om kvittning längre fram).

128 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 119.

129 Prop. 2004/05:30 s. 53.

130 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 116.

131 Prop. 2004/05:30 s. 122.

Förutom att såsom Lagrådet resonerar, dvs. att separationsrätt saknas redan från början när en säkerhet har förknippats med en förfoganderätt, finns det andra synsätt som är något mer fördelaktiga för säkerhetsställaren. Här kan även nämnas att Undén har uttryckt att säkerhetsställaren har separationsrätt till säkerhetsobjektet till dess att säkerhetstagaren förfogar över säkerheten.¹³³ Säkerhetsarrangemanget blir i sådana fall ett slags säkerhetsavtal med en option för säkerhetstagaren att omvandla säkerhetsavtalet till en irreguljär

pantsättning (pignus irregulare).¹³⁴ I sådana fall övergår den faktiska och inte bara den formella” äganderätten till säkerhetstagaren när säkerhetstagaren utnyttjar förfoganderätten. När säkerhetstagaren utnyttjar äganderätten får i stället säkerhetsställaren ett

obligationsrättsligt anspråk på återleverans av likvärdig säkerhet. Rodhe menar också att en säkerhetsöverlåtelse med en förfoganderätt till säkerheten i alla fall innebär att

säkerhetsställaren bör ha separationsrätt så länge inte säkerhetstagaren har utnyttjat förfoganderätten och säkerheten inte har sammanblandats med säkerhetstagarens övriga egendom.¹³⁵ Walin menar att pignus irregulare är ett begrepp som saknar större praktisk betydelse¹³⁶ och närmast liknas ett blandat pant- och nyttjanderättsavtal.¹³⁷ Slutligen kommer innebörden av att säkerhetsavtalet ses som en pignus irregulare ändå bestämmas av allmänna sakrättsliga principer.¹³⁸

4.2.2.2 (II) Säkerhetsställarens separationsrätt när säkerhetstagaren har utnyttjat förfoganderätten och inte har införskaffat substitutsäkerhet (likvärdig säkerhet)

Har säkerhetstagaren förfogat över säkerheten och inte införskaffat en substitutsäkerhet är det osannolikt att säkerhetsställaren kommer kunna hävda separationsrätt, säkerhetsobjektet finns ju inte ens kvar. Den enda möjligheten för säkerhetstagaren att få tillbaka en likvärdig

säkerhet är om själva anspråket på återleverans skulle anses sakrättsligt skyddat.

Säkerhetsställaren har endast ett obligationsrättsligt anspråk på att ”få” likvärdig säkerhet återlevererad. Det är inte längre ett krav på ”återleverans” av ett specificerat avskilt

säkerhetsobjekt utan istället ett anspråk på återleverans av en så kallad ”likvärdig säkerhet”. Specialitetsprincipen är vid sådana omständigheter inte längre uppfylld eftersom det inte går                                                                                                                

133 Undén, Östen, Svensk Sakrätt, Lös egendom, 1971 s. 172-173.

134 Myrdal, Stefan, Återpantsättning, om pant av pant och panträtt, 2005 s. 496.

135 Rodhe, Knut, Handbok i Sakrätt, 1985 s. 439.

136 Walin, Gösta, Panträtt, 1998 s. 23 (att det saknar större praktisk betydelse är borttaget i upplagan från 2012).

137  Walin, Gösta, Panträtt, 2012 s. 23.  

att identifiera säkerheten och att hävda separationsrätt till icke-individualiserad egendom inte anses vara möjligt i svensk rätt,¹³⁹ specialitetsprincipen måste vara uppfylld. Så fort

förfoganderätten utnyttjas bryts bandet mellan säkerhetsställaren och säkerhetsobjektet och säkerhetsställaren får endast ett obligationsrättsligt anspråk på återleverans av likvärdig säkerhet och får mycket svårt att hävda separationsrätt genom äganderätt vilket hade varit en sakrätt.¹⁴⁰

En omständighet som ytterligare försvårar läget för säkerhetsställaren är att det är osäkert vad som avses med att ”överföra likvärdig säkerhet” enligt artikel 5 (2) säkerhetsdirektivet. Osäkerheten ligger i att det får anses oklart huruvida säkerhetstagaren faktiskt måste överföra en substitutsäkerhet till säkerhetsställaren eller om det är tillräckligt att säkerhetstagaren införskaffar en likvärdig säkerhet för att vid senare tillfälle överföra denna till

säkerhetsställaren.¹⁴¹

Det framstår som mest ändamålsenligt och i linje med direktivets syfte att tolka uttrycket ”att överföra” som att säkerhetsställaren har separationsrätt så fort säkerhetstagaren har

införskaffat likvärdig säkerhet och håller denna avskild.¹⁴² En motsatt tolkning, dvs. att säkerheten ”måste överföras” till säkerhetsställaren skulle innebära att säkerhetsställaren inte är skyddad förrän säkerheten är tillbaka hos säkerhetsställaren,¹⁴³ vilket den ändå inte

kommer att vara förrän förpliktelsen den utgör säkerhet för är förfallen. Om det tolkas som det senare får i stället för separationsrätt, säkerhetsställaren en fordran gentemot

säkerhetstagaren motsvarande säkerhetens värde att bevaka i säkerhetstagarens konkurs.¹⁴⁴

139 Johansson, Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 17.

140 Johansson, Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 15.

141 Wallin-Norman, Karin, Rätt till kontoförda värdepapper, 2009, s. 217-218, Prop. 2004/05:30 s. 43 och Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 19.

142 Myrdal, Stefan, Återpantsättning, Om pantsättning av pant och panträtt, 2005 s. 494.

143 Myrdal, Stefan, Återpantsättning, Om pantsättning av pant och panträtt, 2005 s. 494.

4.2.2.3 (III) Säkerhetsställarens separationsrätt när säkerhetstagaren har utnyttjat förfoganderätten och har införskaffat substitutsäkerhet (likvärdig säkerhet)

Inte heller om säkerhetstagaren har utnyttjat förfoganderätten och införskaffat en substitutsäkerhet är det självklart att säkerhetsställaren kan hävda separationsrätt till substitutsäkerheten. Eventuell separationsrätt förutsätter i sådana fall att kraven i

specialitetsprincipen är uppfyllda, dvs. substitutsäkerheten är av samma slag och värde som den ursprungliga säkerheten och den går att identifiera.¹⁴⁵ Dessutom är det av avgörande betydelse hur man tolkar artikel 5(2) i säkerhetsdirektivet, dvs. om likvärdig säkerhet har införskaffats och om den har införskaffats, har den överförts till säkerhetsställaren eller finns den kvar hos säkerhetstagaren.

4.3 Reflektion

Sammanfattningsvis kan konstateras att läget beträffande kategorisering av

säkerhetsöverlåtelsen och huruvida säkerhetsställarens har separationsrätt eller ej i

säkerhetstagarens konkurs när en säkerhet har förknippats med en förfoganderätt är högst oklart. Att det i förarbeten, lagstiftning m.m. förs fram att redovisningslagen eventuellt skulle kunna vara tillämplig medan Lagrådet gör bedömningen att så inte är fallet är olyckligt bl.a. genom den förvirring som därmed uppstår.¹⁴⁶ Säkerhetsställaren kommer antingen att sakna separationsrätt helt och hållet eller så kommer denne kunna göra gällande separationsrätt förutsatt att specialitetsprincipen är uppfylld. Det senare alternativet synes i alla fall ligga bäst i linje med säkerhetsdirektivets övergripande syfte.

4.3.1 Risken för omkategorisering

Eftersom såväl pantsättning som säkerhetsöverlåtelse syftar till att säkra ett anspråk föreligger en risk för att vissa jurisdiktioner väljer att kategorisera säkerhetsöverlåtelsen som en

pantsättning. Artikel 6 i säkerhetsdirektivet avser att lösa detta problem och förbjuder så kallad omkategorisering. Genom att omkategorisering förbjuds får säkerhetsarrangemang i större utsträckning genomslag enligt parternas interna avsikt med säkerhetsarrangemanget.

145 Prop. 2004/05:30 s. 53.

146 Johansson, Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 120.

4.3.2 Separationsrätt eller ej?

Förfoganderätten så som den är utformad enligt artikel 5 har som sagt kritiserats för att vara inkompatibel med i princip varenda rättsordning i Europa.147 Strukturen av artikel 5 så som den är utformad stör den balans som traditionellt finns mellan säkerhetstagare och

säkerhetsställare. Medan säkerhetstagaren har samma ställning oavsett om denne förfogar över säkerheten får säkerhetsställaren i fall säkerhetsstagaren förfogar över säkerheten endast ett obligationsrättsligt anspråk på återleverans av likvärdig säkerhet som i bästa fall kan kvittas mot den ursprungliga förpliktelsen.¹⁴⁸

För säkerhetstagaren är det dessutom inte av någon större betydelse om

säkerhetsarrangemanget klassificeras som en pantsättning eller en säkerhetsöverlåtelse. Klassificeras säkerhetsavtalet som ett pantavtal blir säkerheten att behandla enligt panträttsliga regler och säkerhetstagaren har panträtt i säkerheten. Anses

säkerhetsarrangemanget däremot inte vara baserat på ett pantavtal kan säkerhetstagaren istället kvitta sin skyldighet att överföra likvärdig säkerhet mot sin fordran gentemot

säkerhetsställaren. Båda situationerna ger säkerhetstagaren lika mycket betalt ur den ställda säkerheten samtidigt som båda alternativen har en stark ställning i förmånsrättsordningen genom kvittningsrätt enligt 5 kap 15 § konkurslagen eller panträtt enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979).¹⁴⁹ Medan förfoganderätten i artikel 5 säkerhetsdirektivet inte innebär några större problem för säkerhetstagaren är den desto mer problematisk för säkerhetsställaren och

balansen mellan säkerhetsställare och säkerhetstagare rubbas. Den legala osäkerheten beträffande separationsrätten innebär att säkerhetsställaren tar en motpartsrisk på säkerhetstagaren. Kan säkerhetsställaren inte hävda separationsrätt eller använda sig av kvittning får säkerhetsställaren istället dela på säkerhetstagarens egendomsmassa (pari passu) tillsammans med andra oprioriterade borgenärer. Obalansen mellan säkerhetsställare och säkerhetstagare synes särskilt märklig mot bakgrund av att säkerhetsställaren i många fall är

147 Keijser, Thomas UNIDROIT, Report on a right of use for collateral takers and custodians, 2003 och Johansson Erica, Property rights in securities and the doctrine of specificity under swedish law, 17 EBLR, 2006 s. 1099.

148 Johansson Erica, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, 2009 s. 16.

en mindre eller mellanstor aktör medan säkerhetstagaren i större utsträckning är en större bank eller annat stort finansiellt institut.¹⁵⁰

För att förbättra säkerhetsställarens ställning i en eventuell konkurs har det föreslagits att säkerhetsställarens rätt till återleverans av de finansiella instrumenten, dvs. säkerhetsobjekten, skulle kunna registreras hos respektive parts kontohållare. Detta tillvägagångssätt har dock avfärdats eftersom en registrering om återleverans skulle resultera i en inskränkning av säkerhetstagarens förfoganderätt över säkerheten, vilket i sin tur skulle innebära att det varit verkningslöst att avtala om fri förfoganderätt redan från första början. I ett sådant fall hade parterna lika gärna kunnat använda sig av pantsättning som säkerhetsform.151

I doktrin har det framförts att det inte kan anses rimligt att en säkerhetsställare ska ha bättre ställning i säkerhetstagarens konkurs vid en säkerhetsöverlåtelse än om säkerhetsställaren istället hade pantsatt egendomen.¹⁵² Lagrådet för fram i prop. 2004/05:30¹⁵³ att

säkerhetsställaren saknar återlösenrätt redan från början när säkerhetstagaren har medgivits en förfoganderätt i säkerheten men utgångspunkten synes ändå vara att säkerhetsställaren i varje fall kan hävda separationsrätt förutsatt att specialitetsprincipen är uppfylld. Denna

argumentationslinje synes dessutom rimlig mot bakgrund av Högsta domstolens resonemang i NJA 2009 s. 79. I målet hade en leasegivare tillåtit en leasetagare att förfoga över

leasingobjektet. I domskälen uttrycker HD att om en säkerhet förknippas med en fri förfoganderätt för säkerhetstagaren har säkerhetsställaren separationsrätt till dess att

förfoganderätten utnyttjas och när förfoganderätten utnyttjas blir säkerhetsarrangemanget att