Frivillig avnotering i förhållande till likhets- och likabehandlingsprinciperna

Frågan om existensen av minoritetsskyddsnormer i anslutning till avnoteringar har berörts ovan avseende den formella beslutskompetensen. Nedan kommer förekomsten av en s k grace period i svensk rätt att utredas. Först ska dock något sägas om den aktiebolagsrättsliga likhetsprincipen och den aktiemarknadsrättsliga likabehandlingsprincipens eventuella betyd-else inför ett beslut om att ansöka om frivillig avnotering. Tanken är att försöka bedöma om dessa principer kan hindra en ansökan om frivillig avnotering på materiella grunder.

I de associationsrättsliga rättskällorna råder enighet om att det finns en allmän princip som ofta benämns som likhetsprincipen eller likställighetsprincipen.231 Syftet med principen är att utgöra ett skydd mot att minoriteten ska utsättas för negativ särbehandling.232 Det råder dock oenighet om principen handlar om likabehandling av aktier eller aktieägare.233 Betydelsen

230 Stattin, 2020 s 177.

231 Se t ex SOU 1941:9 s 301 f och prop 1973/93: s 137. Se även Pehrson, 1987 s 485, Stattin, 2020 s 237 och Andersson & Pehrson, 2008 s 118. Jfr därtill NJA 1977 s 393 avseende ekonomiska föreningar.

232 Se Bergström, Högfeldt & Samuelsson, 1994 s 118 f.

av principens omfattning kan, för ändamålet med den här uppsatsen, vara stort i och med att det aldrig kan bli tal om att aktier har behandlats olika i samband med en avnotering. Alla aktier i samma aktieklass kommer ju att avnoteras.234 Fallet är ett annat om principen kan anses att även innefatta likabehandling av aktieägare. Då det kan bli aktuellt att pröva ett bolags beslut att ansöka om avnotering mot principen i det fall att någon aktieägare för-fördelats. Det vill säga huruvida alla aktieägares intressen har behandlats likvärdigt.

I litteraturen finns, som sagt, två skilda uppfattningar. En uppfattning som får inne-börden att det enbart är likabehandlingen av aktierna i ett aktiebolag som avses.235 Det vill säga i linje med vad som stadgas i 4 kap. 1 § ABL om aktiernas lika rätt i bolaget, om inte annat framgår av bolagsordningen. Stattin å sin sida hävdar att den associationsrättsliga likhetsprincipen också innefattar likställdhet mellan aktieägarna.236 I sin argumentation lyfter Stattin bland annat ett uttalande från förarbetena till 1944 års ABLdär det i anslutning till en diskussion om ” … principen om aktieägarnas likställighet … ” uttalas att

” … [e]tt beslut rörande förvaltningsåtgärd, avtal eller annan rättshandling kan, ehuru beslutets ogynnsamma verkningar drabba bolaget och därigenom alla aktieägare, icke dess mindre framstå som en allvarlig kränkning av likställighetsprincipen, därför att åtgärden uppenbarligen medför fördel för vissa aktieägare och reellt länder till nackdel för de övriga”.237

I likhet med Stattin anser jag att uttalandet hänför likhetsprincipen till förhållandet och likställigheten mellan aktieägarna och inte mellan endast aktierna.238 Det finns också ett relativt stort stöd för den här uppfattningen i litteraturen.239 Det går vidare att finna stöd för den här uppfattningen även i senare förarbeten då det talas om att generalklausulerna, vilka omfattar förhållandet mellan aktieägare, anses utgöra uttryck för likhetsprincipen.240

Det finns givetvis stöd för den motsatta uppfattningen också.241 Argumentation tycks då utgå från att 4 kap. 1 § ABL är den bestämmelse som ger uttryck för likhetsprincipen. Oavsett i vilken slutsats man landar i vad gäller likhetsprincipens omfattning har det i littera-turen argumenterats för att det i praktiken inte är möjligt att åberopa en fristående likhets-princip vid sidan om generalklausulerna.242 Det tolkar jag som att det skulle vara svårt att åberopa den allmänna likhetsprincipen i de fall då generalklausulerna av någon anledning inte

234 Se Regelverket punkten 2.12.1 om att ett upptagande av aktier till handel ska omfatta samtliga aktier i en och samma aktieklass. Utgångspunkten vid tolkningen av Supplement D Part G punkten 28 Regelverket bör därför rimligtvis vara att det alltid är alla utestående aktier i en viss serie som blir föremål för avnotering.

235 Bergström & Samuelsson, 2015 s 33 och s 40 f, Härkönen, 2013 s 180 ff och Andersson, Johansson & Skog, 2020 med kommentar till 7 kap. 47 § ABL.

236 Stattin, 2020 s 237.

237 Se SOU 1941:9 s 302 f och se även Stattin, 2020 s 237 där uttalandet återges på ett snarlikt sätt.

238 Se Stattin, 2020 s 238.

239 Se Bergendal, 1922 s 26, Johansson, 1990 s 118 och Åhman, 1997 s 788.

240 Se prop 1973:93 s 83 och prop 1975:103 s 248. Jfr Bergström, Högfeldt & Samuelsson, 1994 s 130.

241 Se t ex Bergström & Samuelsson, 2015 s 40.

är tillämpliga. Vid uppenbara kringgående av likhetsprincipen torde dock en analog tillämpning av principen vara möjlig.243

Oavsett var diskussionen landar angående den bolagsrättsliga likhetsprincipens räckvidd så kan ändock en slutsats dras vad gäller betydelsen av likhetsprincipen i relation till en före-stående avnotering på initiativ av bolaget självt. Nämligen den att generalklausulerna torde täcka upp det eventuella tomrum som en snävare definition av likhetsprincipen skulle med-föra.244 Det är nämligen klart att generalklausulerna gäller förhållandet mellan aktieägare. Därför kommer dessa klausuler behandlas nedan under 4.2.5. Enligt min mening borde dock likhetsprincipen, i likhet med vad Stattin anför, ha en vidare innebörd vilket gör att den bör kunna åberopas mot en frivillig avnotering i de fall då generalklausulerna av någon anledning inte är tillämpliga. Problematiken kvarstår dock under vilka förutsättningar den ska tillämpas.

Innan generalklausulerna behandlas ska något sägas om förekomsten av en aktie-marknadsrättslig likabehandlingsprincip och dess tillämplighet i anslutning till en avnotering. Existensen av en aktiemarknadsrättslig likabehandlingsprincip, skild från dess bolagsrättsliga motsvarighet, har varit föremål för diskussion i litteraturen.245 Den diskussion som har förts har dock haft stark anknytning till offentliga uppköpserbjudande där det idag också finns uttryckliga regler, såsom II.10 take over-reglerna, vilka kodifierar tanken om likabehandling av aktieägarna i en sådan situation. Värt att nämna är dessa regler härrör från art 3.1 takeover-direktivet.246 I NJA 1985 s 343 accepterades även likabehandlingsprincipens existens utanför det aktiebolagsrättsliga området när principen gavs genomslag i en budsituation.

Det finns således goda grunder för att tala om en likabehandlingsprincip inom ramen för aktiemarknadsrätten. Svårigheten är dock att bestämma dess räckvidd, om det är en enda princip och om principen även gäller situationen då styrelsen eller en aktieägare vill verka för avnotering av en emittents aktier från en marknadsplats. Det vill säga om det finns en plikt för styrelsen som påverkar dess handlingsutrymme inför en förestående frivillig avnotering.

Det är dock inte helt lätt att finna belägg för en sådan uppfattning inom ramen för svensk rätt. Ovan konstaterades t ex att principen på takeoverområdet kan härledas till art 3.1 takeoverdirektivet. Stattin anför dock att det inom svensk aktiemarknadsrätt finns flera likabehandlingsprinciper, däribland en som härrör från informationsgivningsregleringen.247 Det som blir knivigt i den här situationen där det finns stöd för att det existerar flera

243 Se Andersson & Pehrson, 2008 s 130 angående rättshandlingar som medför indirekt fördel för aktieägare.

244 Bergström, Högfeldt & Samuelsson, 1994 s 126 f.

245 Lidman, 2020 och Stattin, 2020 s 235 ff. Se även Pehrson, 1987 s 486 som konstaterar att börsnoterade bolag ska iaktta likabehandling i större utsträckning än andra aktiebolag.

246 Prop 2005/06:140 s 35 och SOU 2005:58 s 100 f. Se 13 kap. 8 § VpmL om självregleringens legitimitet.

likabehandlingsprinciper är att tala om dem i allmänna termer och tolka in exempelvis avnoteringssituationen i någon av dessa. Det finns med andra ord inget koherent stöd för att det finns en allmän aktiemarknadsrättslig likabehandlingsprincip.

Istället finns det anledning att åter en gång konsultera AMN:s avgörande rörande god sed vad gäller avnoteringar. I nämndens rikhaltiga praxis vad gäller god sed vid frivilliga avnoteringar kan också, enligt min mening, spår av en likabehandlingstanke identifieras.

I det s k VLT-avgörandet, AMN 2004:29, uttalade nämnden att en styrelse i ett börs-noterat bolag ” … har en plikt att agera i samtliga aktieägares intresse”. Nämnden uttalade vidare att aktieägarna i bolaget har förvärvat sina aktier under förutsättningen att dessa aktier är föremål för en fungerande handel tills dess att, de av börsen föreskrivna, spridningskraven inte längre är uppfyllda.248 Dessa konstateranden föranledde nämndens slutsats att en styrelse för ett börsnoterat bolag inte bör verka för en avnotering bara för att huvudägaren begär detta, om det är till men för övriga aktieägares ”… berättigade intresse av en fungerande handel”. Därtill uttalade nämnden att samma typ av ansvar bör huvudägaren ha att beakta.

Nämndens uttalanden i AMN 2004:29 är intressanta av flera orsaker. Först på grund av att nämnden reservationslöst konstaterar att en styrelse i ett börsnoterat bolag har en allmän plikt att agera i samtliga aktieägares intresse vad gäller frågan om avnotering. Vidare under-ströks, det ovan diskuterade, sambandet mellan noteringskraven och förutsättningarna för att avnotera en emittents aktier. Slutligen är det anmärkningsvärt att även huvudaktieägaren i vissa situationer inte bör verka för en avnotering då de övriga aktieägarna fortfarande har ett berättigat intresse av en fungerande handel.

Huruvida styrelsen uppfyllt sin plikt att beakta samtliga aktieägares intresse inför ett beslut att ansöka om avnotering har sedan varit föremål för nämndens prövning ett flertal gånger. I AMN 2010:15 hade ett offentligt uppköpserbjudande lämnats på aktierna i ett noterat målbolag. Relativt tidigt i processen hade styrelsen i målbolaget inkommit med en begäran om avnotering, vilket gjorde att börsen vände sig till AMN för att få frågan om god sed klargjord. Börsen anförde att målbolagsstyrelsen enligt II.17 takeover-reglerna varit skyldiga att agera i aktieägarnas intresse. Vidare anförde börsen att styrelsen måste beakta den lojalitetsplikt som följer av ABL och principen om likabehandling av aktieägare.

AMN uttalade att styrelsen kunde anses ha beaktat aktieägarnas intressen av en funger-ande hfunger-andel om dessa skulle erbjudas hfunger-andel på någon annan plattform. Den föreslagna handelsplatsen, Alternativa Aktiemarknaden, uppfyllde dock inte de krav som följer av plikt-en att agera i samtliga aktieägares intressplikt-en. AMN 2019:03 utgör vidare ett bra exempel på

när nämnden uttalar att det med hänsyn till god sed på aktiemarknaden krävs att en ansökan om avnotering inte sker uteslutande för att tillgodose enbart vissa aktieägares intressen. Detta med tanke på att det strider mot resterande aktieägares intresse av en fungerande handel.

Även om AMN i och för sig talar i termer om att enskilda aktieägares intressen inte ska få gå före övriga aktieägares intressen så är det inte helt lätt att påvisa att dessa utgör en ko-herent och allmän aktiemarknadsrättslig likabehandlingsprincip. Det kan lika gärna vara ett försök av AMN att tolka den bolagsrättsliga likhetsprincipen. Det torde dock stå klart att om en frivillig avnotering initieras enbart för att tillgodose viss aktieägares intressen så strider det mot god sed om noteringskraven fortsatt är uppfyllda. Med det sagt så har inte samtliga god sed-aspekter behandlats. Det kräver att fler av AMN:s uttalanden avseende innehållet av god sed på aktiemarknaden i förhållande till avnoteringar konsulteras.249 En genomgång av de avgöranden som berör detta spörsmål görs därför under avsnittet 4.3 nedan.Först ska dock ett avnoteringsbesluts förenlighet med generalklausulerna behandlas.