Artikel 12 CRPD har varit av särskilt intresse för denna uppsats och artikel 12 har redogjorts för ovan, framförallt begreppet och betydelsen av ”legal capacity”.159 Begreppet har på svenska översatts till ”rättskapacitet” vilket inte täcker hela syftet med legal capacity. Rättshandlingsförmåga och möjligheten att kunna nyttja sin rättshandlingsförmåga är ena delen av att uppnå legal capacity så som avses i artikel 12.
Att utse legala ställföreträdare är det institut som finns att tillgå om någon bedöms sakna antingen saklig eller personlig rättshandlingsförmåga. Men som fastställts innan föreligger ingen möjlighet för de legala ställföreträdarna att inom hälso- och sjukvården lämna ett giltigt samtycke å den enskildes vägnar. Därmed påverkas även den enskildes självbestämmanderätt.
I 12.3 CRPD stadgas att de konventionsanslutna staterna ska vidta de åtgärder som behövs för att tillgodose att personer med funktionsnedsättningar åtnjuter sin rättshandlingsförmåga. Den svenska lagstiftaren var av uppfattningen att svensk rätt erbjöd adekvata åtgärder och att det därmed inte fanns ett behov av lagändring inför ratificeringen av CRPD.160 CRPD-kommittén uttryck i sina kommentarer till artikel 12
159 Se avsnitt 4.1.
160 Ds 2008:23 s. 53
att syftet med 12.3 CRPD inte är att stater enbart ska implementera eller behålla de s.k.
”substitute decision-making” utan införa ”supported decision-making”.161 Det sistnämnda innebär att det finns stödåtgärder som har till syfte att enbart verka som budbärare av den enskildes önskan och intressen och inte av det som ställföreträdaren själv anser är ”det objektivt bästa” för den enskilde.162 Detta innebär att förvaltarskapet kan komma att ifrågasättas utifrån dess funktions som ”substitute decision-making” och inte ”supported”. Förvaltarskapet innebär att den enskilde helt och hållet frånsäger sig sin rättshandlingsförmåga inom ramen för förvaltarens förordnande. Samtidigt innebär detta inte heller att förvaltaren fattar beslut inom hälso- och sjukvården, något som lämnar den enskilde helt utan möjlighet till självbestämmande.
Det rättsliga tomrum som föreligger vad gäller beslut inom hälso- och sjukvården för personer som saknar rättshandlingsförmåga behandlades i en utredning som inte slutligt ledde till ett lagförslag.163 I det lagförslag som utredningen förslog, vid namn: lag om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg, fanns lösningar på hur enskilda trots svårigheter ändå själv skulle kunna fatta beslut i ljuset av sitt självbestämmande och om detta inte alls är möjligt ändå göras så delaktig som det går.164 I utredningen belyses att det inte föreligger något stöd för varken god man eller förvaltare att lämna samtycke för hälso- och sjukvårdsåtgärder och därmed fattar i praktiken närstående eller läkaren själv besluten, något som inte har rättsligt stöd. Därmed föreslås i utredningen, och i den föreslagna lagen, en tydlig ordning för vilka som har rätt att föra talan åt den enskild som saknar möjlighet att själv lämna ett giltigt samtycke.165 Turordningen som föreslås är följande i tur och ordning: 1.
Framtidsfullmäktige om det finns en framtidsfullmakt (detta är inget som är aktuellt för intellektuellt funktionsnedsatta personer) 2. Närstående (enligt en föreslagen turordning) 3. God man eller förvaltare, men om den enskilde redan har en god man eller förvaltare då är de först i turordningen att lämna samtycke.166
161 General comment No. 1 (2014), s. 6
162 A.a. s. 7.
163 SOU 2015:80.
164 A.a. s. 469.
165 A.a. s. 530.
166 A.a. s. 557.
Mot det ovan redogjorda kan konstateras att lagstiftaren i utredningen visar på en förståelse och en vilja att ändra rådande rättsläge och genom en ny lag uttryckligen fastställa de legala ställföreträdarskapens behörighet att lämna samtycke inom hälso- och sjukvården. Utredningen ledde aldrig till någon lag och rättsläget har inte förändrats.
7 Avslutande kommentarer
Den här uppsatsen har genom den rättsdogmatiska metoden haft till syfte att besvara två frågeställningar och analysera samt föra en diskussion om möjligheten att lämna giltigt samtycke inom hälso- och sjukvården för personer med intellektuell funktionsnedsättning inom tredje personkretsen LSS. Det som kan konstateras är att det inte föreligger stöd enligt varken SoL eller LSS som innebär att den enskilde, som saknar rättshandlingsförmåga, kan erhålla ett adekvat stöd för att kompensera för bristen. Godmanskap och förvaltarskapet enligt FB är institut som ligger närmast det CRPD kräver att konventionsstaterna erbjuder enskilda som lider av bristande rättshandlingsförmåga. Enligt gällande svensk rätt kan dock inte en god man eller en förvaltare använda sitt förordnande för att lämna giltigt samtycke inom hälso- och sjukvården. Vidare innebär inte nödvändigtvis att ett utvidgat förordnande att kraven enligt CRPD uppfylls.
Utifrån min redogörelse i föregående kapitel är inte min ambition att entydigt påstå att lag om stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till hälso- och sjukvård och omsorg ska införas som den enda vägen framåt, framförallt då förvaltarskapet inte tycks leva upp till kraven i 12.3 CRPD oaktat om behörigheten utvidgas. Eventuellt bör någon form av ställföreträdarskap införas som är av mer stödjande karaktär än vad förvaltarskapet är idag. Godmanskapet kan möjligtvis mer beskrivas som supported decision-making eftersom den bygger på samtycke som huvudregel samt att denna form av ställföreträdarskap inte helt fråntar den enskildes egna rättshandlingsförmåga. För personer som har en intellektuell funktionsnedsättning, med stora funktionshinder som följd, som inte kan förstå information eller göra sig förstådda så återstår frågan om hur man med säkerhet kan veta att deras självbestämmanderätt kommer till uttryck. Även om en god man eller förvaltare får lagligt stöd att fatta beslut så kommer det ändå ske utifrån en ”objektiv uppfattning” om vad som är bäst för den enskilde. Kommer det över huvud taget gå att implementera stöd som har karaktären av supported decision-making om det fortsatt är svårt att veta vad den enskilde vill och inte? Det vet inte jag hur man kan lösa. Men vad jag åtminstone kan ta ställning för är att det inte bör föreligga ett rättsligt tomrum som innebär att de med intellektuell funktionsnedsättning de facto inte har någon självbestämmanderätt alls. I det här fallet är ett återtagande av en historiskt
lång utveckling mot självbestämmande, ett sätt att ge tillbaka självbestämmande på riktigt.
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck
Prop. 1944:205 Med förslag till lag om undervisning och värd av bildbara sinnesslöa, m. m.
Prop. 1979/80:1 Om socialtjänsten.
Prop. 1981/82:97 Om hälso- och sjukvårdslag, m.m.
Prop. 1984/85:176 Med förslag till lag om särskilda omsorger om psykiskt utvecklingsstörda m.fl.
Prop. 1987/88:124 Om god man och förvaltare.
Prop. 1992/93:159 Om stöd och service till vissa funktionshindrade.
Prop. 2000/01:80 Ny socialtjänstlag m.m.
Prop. 2013/14:106 Patientlag.
Prop. 2016/17:188 Nationellt mål och inriktning för funktionshinderspolitiken.
SOU 1927:18 Sinnesslövårdssakkunnigas betänkande. 2.
SOU 1929:14 Betänkande med förslag till steriliseringslag.
SOU 1991:46 Handikapp, välfärd, rättvisa.
SOU 2013:2. Delbetänkande av Patientmaktsutredningen.
SOU 2015:80 Stöd och hjälp till vuxna vid ställningstaganden till vård, omsorg och forskning.
Ds 2008:23 FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning.
Ds 2010:20 Bortom fagert tal - om bristande tillgänglighet som diskriminering
Litteratur
Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars, Avtalsrätt 1, 13., [rev.] uppl., Juristförlaget, Lund, 2011.
Axelsson, Ewa, Patientsäkerhet och kvalitetssäkring i svensk hälso- och sjukvård: en medicinrättslig studie, Iustus, Diss. Uppsala: Uppsala universitet, 2011.
Bramstång, Gunnar, En nya sociallagstiftningen — normgivningsteknik, begreppsbildning och tolkning, Svensk Juristtidning 1984 s. 861– 874.
Fridström Montoya, Therése, Homo juridicus: den kapabla människan i rätten, 1. uppl.,
Iustus förlag, Uppsala, 2017.
Fridström Montoya, Therése, Leva som andra genom ställföreträdare: en rättslig och faktisk paradox, Iustus, Diss. Uppsala: Uppsala universitet, 2015.
Grunewald, Karl, Från idiot till medborgare: de utvecklingsstördas historia, 1. uppl., Gothia, Stockholm, 2009.
Hollander, Anna, Rättighetslag i teori och praxis: en studie av lagstiftning inom social- och handikappområdet, Iustus, Uppsala, 1995.
Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, Svensk Juristtidning 2004 s. 1–9.
Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013.
Lavin, Rune, Är den förvaltningsrättsliga forskningen rättsdogmatisk?
Förvaltningsrättslig tidsskift 1989, s.115–129.
Lernestedt, Claes, Likhet inför lagen: rättsfilosofiska perspektiv, 1. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2015.
Lindqvist, Rafael, Funktionshindrade i välfärdssamhället, 4. uppl., Gleerups, Malmö, 2017.
Nationell psykiatrisamordning, Vad är psykiskt funktionshinder? [Elektronisk resurs]:
Nationell psykiatrisamordning ger sin definition av begreppet psykiskt funktionshinder, Stockholm, 2006.
Nirje, Bengt, Normaliseringsprincipen [Elektronisk resurs], 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2010.
Odlöw, Torbjörn, Ställföreträdare för vuxna: kamrer eller handledare?, 1. uppl., Jure, Diss. Göteborg: Göteborgs universitet, Stockholm, 2005.
Peczenik, Alexander, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, Förvaltningsrättslig tidsskift 1990, s. 41–52.
Rynning, Elisabeth, Samtycke till medicinsk vård och behandling: en rättsvetenskaplig studie = [Consent to medical care and treatment]: [a legal study], Iustus, Diss.
Uppsala: Univ.,Uppsala, 1994.
Rönnberg, Lena, Hälso- och sjukvårdsrätt, 4. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2016 Sandgren, Claes, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidskrift for Rettsvitenskap, TfR,
Vol. 118, nr 4-5, s. 648-656.
Sjöstedt, Daniel & Sporrstedt, Peter, God man och förvaltare: en handbok, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2011.
Wiweka, Warnling-Nerep, Påtvingat kroppsligt ingrepp (2 kap. 6§) och JO:s rättsvägledande funktion, Förvaltningsrättslig tidsskift 2002 s. 19–42.
Publikationer från FN
FN, General Comment NO 1 (2014), On the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Article 12: Equal recognition before the law. By the Committee on the rights of Persons with Disabilities.
Office of the High Commissioner of Human Rights, the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, Training Guide, Professional Training series No. 19, United Nations Publications, New York and Geneva, 2014. Hämtad 11-11-19.
https://www.ohchr.org/Documents/Publications/CRPD_TrainingGuide_PTS19_
EN%20Accessible.pdf .
UNHCR. United Nations High Commissioner for Refugees, Working with persons with disabilities in forced displacement, 2019. Hämtad 20-11-19.
https://www.unhcr.org/4ec3c81c9.pdf.
Publikationer från EU
FRA. European Union Agency for Fundamental Rights., The fundamental rights of persons with intellectual disabilities and persons with mental health problems, 2010. Hämtad 20-11-19.
https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/1743-disability-factsheet_EN.pdf.
Rättsfall
Hovrätten över Skåne och Blekinge dom den 17 juli 2007 i mål nr ÖÄ 1368–07.
NJA II 1924 s. 595.
NJA 1981 s. 857 HFD 2012:8 RÅ 2010 ref. 17
Internetkällor
Myndighet för delaktighet, Vad är funktionsnedsättning och funktionshinder?, senast granskad: 2019-04-05. Hämtad 20-10-19.
http://www.mfd.se/delaktighet/fns-konvention/konventionen-for-dig-mellan-10 och-12-ar/vad-ar-funktionsnedsattning-och-funktionshinder/
Nationalencyklopedin, sökord: begåvningshandikapp. Hämtad 4-10-19.
https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/begåvningshandikapp.
Socialstyrelsen, Statistik om insatser enligt lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade 2018, bilaga 3, Art.nr: 2019-3-13. Hämtad 26-11-19.
https://www.socialstyrelsen.se/statistik-och
data/statistik/statistikamnen/personer-med-funktionsnedsattning/.
Socialstyrelsen termbank, sökord: funktionsnedsättning. Hämtad 17- 10-19.
https://termbank.socialstyrelsen.se.
Socialstyrelsen termbank, sökord: handikapp. Hämtad 17 -10-19.
https://termbank.socialstyrelsen.se.