• No results found

3.4 Om Harts betydelse

3.4.2 Hart ur ett fördjupat rättssociologiskt perspektiv

reglerna till sina egna.570 Harts rättssociologiska och rättsvetenskapliga relevans har således ett flertal ingångar och aspekter som är relaterade till varandra.571 I nästa avsnitt kommer några olika teman att beskrivas något närmare samtidigt som Hart relateras till en rad olika författare.

ary rules.574 Luhmann ser dock rätten som ett slutet system till skillnad från Hart.

Luhmann skriver: ”Only law possesses the secondary rules, which have been the subject of much discussion ever since Hart. Only law can doubt itself lawfully.”575

Kränkningsersättningen är ett passande exempel på den vaghet som finns hos rätten och som Hart lyfter fram genom sin ”mjuka” rättspositivism. Betydelsen av avvägn-ing mellan olika anspråk följer av ”rättens öppna vävnad”, som Hart kallar rättens vaghet, vilket gör skönsmässiga beslut ofrånkomliga på grund av språket och rättstil-lämpningens beroende av kompromisser.576 Hart tar avstånd från en verklighetsbild, som han kallar ”’mechanical jurisprudence’”, därför att den inte är verklighetsförank-rad.577 Som vi sett är tanken att kränkningsersättningen ska spegla omgivningens förväntningar. Det finns troligen ingen möjlighet att värdera den rent ideella skadan på ett helt neutralt och objektivt sätt. Enligt Hart är förståelsen av regler nära sam-mankopplad med deras sociala funktioner och potentiella sociala effekter.578 Kring kränkningsersättningen råder även en betydande gråzon, som är vanlig vid svåra fall. I dessa fall aktualiseras rättstillämparens skönsmässiga bedömning, precis som lagstiftaren gjort avseende bedömningen av kränkningsersättningen. Enligt Hart är detta en ofrånkomlig del av rättstillämpningen.579 Harts ståndpunkt kritiserades av Dworkin, eftersom den snarare ger bilden av ”the Rule of Men” istället för ”the Rule of Law, åtminstone vid de svåra fallen, men rättsprinciperna begränsar utrymmet för skönsmässiga bedömningar.580 ”Futhermore, such principles are regarded as ’legal’, in part, because of their substantive moral and political content. They are not treated as parts of the law merely by vitue of some master test, such as Hart´s rule of rec-ognition. There is, in consequense, no line to be drawn (as the positivists sopposed) between law and morality.”581 Orsaken till Dworkins ståndpunkt är hans uppfattning att om principer inte tillhör gällande rätt, medför det att vid svåra fall, exempelvis vid skönsmässiga bedömningar, så har parterna inte någon rättighet att få avgjort fallet på ett visst sätt.582

Vad Dworkins kritik i korthet betyder i relation till kränkningsersättningen är att givet skönsmässiga beslut och Harts beskrivning av språkets “öppna vävnad” kan inte ett brottsoffer göra gällande att ha en rättighet till en viss kränkningsersättning. Även om rätten till brottsoffrens kränkningsersättning är en rättsregel, behövs principer

574 Luhmann tar vidare fasta på den cirkulära rörelsen hos den ”second-order observation” han beskriver och på liknande viss rör sig Hart i cirklar när ”the officials” följer av ”the rules of ad-judication” som följer av ”the rule of recognition” som ger ”the rules of adad-judication”. Hart har även skrivit om ”Self-Referring Laws”, Hart, 1983, s. 170 ff. Jfr Teubner, 2006, s. 45. ”Dealing with Paradoxes of Law: Derrida, Luhmann, Wiethölter” i Paradoxes and Inconsistencies in the Law, ibid.

575 Luhmann, 2004, s. 208.

576 Hart, 1997, s. 124 ff. Peczenik, 1995, s. 128.

577 Hart, 1997, s. 128.

578 Cotterrell, 1989, s. 95.

579 Hart, 1997, s. 141 ff.

580 Dahlman, 2007, s. 128.

581 Harris, 1997, s. 189.

582 Peczenik, 1988, s. 170 ff. Simmonds, 2008, s. 104 ff. Harris, 1997, s. 189.

för att rättstillämparens beslut ska vara följdriktiga. Genom Harts fokus på rättens funktionärer uppstår dock en viss paradox, som samtidigt sätter fingret på en intress-ant aspekt hos kränkningsersättningen, när rätten tillämpas enligt Harts teori: ”They must identify themselvs as bearers of the law before they have recognised the law itself. They can only recognise themselves as officials of the law if the law is in place.

Yet the law cannot be in place without officials to perform the act of recognition.”583 Hart skulle kunna svara Dworkin att frågan om rättstillämparen får använda sig av rättsprinciper eller inte följer av igenkänningsregeln; det är en fråga med öppet svar.

Här kan också Harts uppfattning att rätten måste skydda respekten för liv, frihet och egendom (jämför ”the minimum content of natural law”) nämnas, som alltså stödjer rätten till kränkningsersättning.584 Det är inte givet att Dworkins kritik av Harts fokusering på regler och deras härkomst, liksom att skönsmässiga avgöranden hotar individers fri- och rättigheter, medför ett generellt stöd för brottsoffrens kränknings-ersättning. Detta följer av att Dworkin tar avstånd från samhälleliga handlingspro-gram (policies) kring kollektiva mål som exempelvis brottsofferperspektivet kan ses som, särskilt om dessa skulle verka på traditionella rättsprincipers bekostnad.585

Det intressanta enligt både Hart, Teubner och Luhmann är att förstå processen när

”socially diffuse law”, som ett resultat av den sociala kommunikationen, blir del av den gällande rätten genom stadiet ”partially autonomous law”, vilket påminner om Harts idé om igenkänningsregeln, vars funktion påminner något om en ”grindvakt”

om vad som är och blir giltig rätt.586 Utifrån deras beskrivning av denna komplexa process uppkommer frågan, hur vi försöker att empiriskt identifiera hur och vilka sociala normer, som transformeras till rättsliga normer och den positiva rätten som en central fråga inom rättssociologi.587 Som en följd av att Hart kritiserar Austins betraktande av rättsordningen som regelmässigt beteende och i dess ställe reser frå-gan om vad som är en accepterad regel, spelar betydelsen av ”socialt tryck” en viktig

583 Banakar & Trevers, 2002, s. 279 f. Precis som Harts teori har rättstillämpningen problem med att värdera de rent ideella skadorna och samtidigt få till stånd en tillfredställande gränsdragning mellan det rättsliga och det icke-rättsliga. Ibid, s. 280.

584 Hart, 1997, s. 193. Detta gör att rättspositivisten Hart öppnar upp för ett slags samband mel-lan rätt och moral på grund av samhällets intresse av sin egen fortlevnad. Denna tanke hos Hart innebär också ett stöd för att de intressen, värden och fri- och rättigheter, som rätten till kränkningsersättningen bygger på, är centrala för rättsordningen och samhällslivet. Hart utgår från några antagande, som förenklat beskrivet bland annat att människor är ömtåliga, ibland aggressiva och inga änglar. Peczenik, 1986, s. 164. Enligt Peczenik är det inte klart hur mycket rättsspositivism, som egentligen återstår, efter Harts införsel av sitt krav på rättssordningens värdemässiga innehåll. Peczenik, 1995, s. 127. Men Harts bidrag till förståelsen av att olika argumentationsartes självständighet endast är relativ, ser Perczenik som ett viktigt etiskt bidrag, ibid, s. 129.

585 Simmonds, 2008, s. 111 f.

586 Teubner, 1993, p. 36 ff. jämför med den figur som han utvecklat - ”Self-reference and hypercy-cle in law”. Ibid.

587 Ibid.

roll hos Hart, särskilt i relation till igenkänningsregeln.588 Här lyfter Hart fram ”den inre aspekten” på rättsreglerna, frågan om dess normativitet, som inte går att skilja från de internaliserade sociala normernas betydelse för socialisationen.589 En annan konsekvens av Harts beskrivning av rätten är att den har vuxit fram historiskt, ur en social verklighet. Hart intresserar sig för övergången från en ”primitiv” rätt till en modern rättsordning på ett sätt, som påminner om rättsantropologiska frågeställn-ingar och han intar en konstruktivistisk och antiessentialistisk hållning.590 På denna punkt står därför Hart i tydlig kontrast med Kelsen, som inte ser rättens normativitet som en följd av verkliga händelser (varat) utan från grundnormen (börat).591 I Harts teori om rätten saknar rätten en essens utan den präglas snarare av pluralism.592 Vad som är intressant är att han presenterar en förhållandevis koherent rättspositivis-tisk teori om gällande rätt, som samtidigt är konstruktivisrättspositivis-tisk och öppen för vid-are dekonstruktionsanalys. För en rättssociologi, som intresserar sig för förhållandet mellan informella normer och formella normer, erbjuder därför Harts beskrivning av rätten ett dynamiskt bidrag till frågan om ”rättssociologins dilemma” men utan att utlova ett gemensamt paradigm mer än rättens rörlighet och ofullkomlighet.593

588 Hart, 1997, s. 86 f. ”Förpliktelsen föreligger när regeln för det första är kopplad till ’ett allvar-ligt socialt tryck’. För det andra krävs det att regeln anses upprätthålla någonting viktigt i våra sociala relationer och att den kan tänkas föreskriva någonting som strider mot önskemålen hos den vars handlande berörs i regeln.” Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 123. Harts intresse av hur regler och normer fungerar förpliktande, utifrån det sociala trycket på individen, följer av hans kritik av Austin. Davies & Holdcroft, 1991, s. 37 f. Harts teori är särskilt intressant, då han utvecklat en beskrivning av betydelsen av den sociala pressen och hur den är betydelseful för förståelsen av pliktbegreppet och gällande regler i ett socialt och moraliskt sammanhang. Hart, 1997, s. 86.

589 Hart, 1997, s. 92. Hart tillämpar även resonemanget om socialt tyck på den internationella rätten och statssamfundet, ibid, s. 213 ff. Inom rättssociologin utgör betydelsen av socialt tryck en del av förståelsen av normer, som har tillämpats inom flera områden och på olika sätt. Se exempelvis Svensson, 2008, s, 191. Vad Harts teori möjliggör är en sammankoppling mellan normens essens som socialt tryck och normens accidens, som rör dess ursprung och form. Baier

& Svensson, 2009, s. 73.

590 Leslie Green beskriver Harts syn på rätten: ”In fact, law is a social construction of social con-structions, not of brute facts but of institutional fact – namely, rules comprised by social prac-tice and enforced by social pressure.” Green, 1996, s. 1692.

591 Kelsen, 1967, s. 193 ff.

592 Hart skriver i sina avslutande kommentarer till ”The concept of law” följande: ”The uncritical belief that if a general term (e.g. ’law’, ’state’, ’nation’, ’crime’, ’good’, ’just’) is correctly used, then the range of instances to which it is applied must all share ’common qualities’ has been the source of much confusion. Much time and ingenuity has been wasted in juriprudence in the vain attempt to discover, for the purposes of definition, the common qualities which are, on this view, held to be the only respectable reason for using the same word of many different things (see Glansville Williams, op. Cit.” Hart avslutar kommentaren med att återge Wittgensteins exempel om definitionen av ”spel” som visar på likheter, släktskap och olika ordningsföljder som begreppet visar på. Hart, 1997, s. 279 f.

593 Rättssociologins dilemma rör ämnets dubbla studieobjekt (rätten och ’samhället-i-övrigt’) samt avsaknaden av ett gemensamt paradigm inom rättssociologin. Baier & Svensson, 2009, s. 23 ff. Habermas har undersökt rättens och kommunikationens möjlighet i ett komplext samhälle präglat av intressepluralism och subsystem, Habermas, 1996, s. 52 ff, Habermas, 1998, s. 191 ff. Hellner, 2001, s. 120. Hart rättsteori har karaktäriserats som antiessentialism som ser rätten som en social konstruktion. Jfr Green, 1996, s. 1689.

Istället för att, som i likhet med Dworkin, kritisera Hart för att hans teori om rätten medför en betydande vaghet, när det gäller att identifiera vad gällande rätt utgörs av, kan Hart belysa viktiga komponenter hos kränkningsersättningens inneboende vaghet och osäkerhet, vilket kan antas påverka dess status och roll.594 Även rättsreal-isterna har i likhet med Harts form av rättspositivism påpekat att rättens gräns inte är så skarp men till priset att det värdemässiga i den positiva rätten hotades.595 För rättssociologins del är utmaningen att både hålla en öppen förståelse av rättens gräns och ta fasta på rättens egna inneboende värden.

Skadeståndsrätten som rättsligt forum och samhällelig institution, tycks förmå fånga upp och värdera etiska frågor, som uppkommer i samhället.596 Som vi sett

”konstruerades” rättsregeln, som ger rätt till kränkningsersättningen, medvetet så att ersättningen och dess nivåer skulle spegla tidsandan och därmed folks förväntningar.

I den meningen betonar kränkningsersättningen skadeståndslagens ramlagskaraktär och kan närmast liknas vid en generalklausul, vars konkreta innehåll fylls ut succesivt genom dess tillämpning.597 Praxis blir då en viktig normkälla och i fallet med kränkn-ingsersättningen till brottsoffren är det främst Brottsoffermyndighetens referatsam-ling, som är den centrala normkällan (egentligen Nämnden för brottsskadeersätt-ning inom Brottsoffermyndigheten). Detta tar jag fasta på vid utformbrottsskadeersätt-ningen av min empiriska studie med vinjettfrågor hämtade ur referatsamlingen. Innehållet i regeln, att ersätta rent ideella skador, faller sedan tillbaka på olika grundsatser, vilka kan tol-kas något olika och ges en något olika prioritet.598 Denna vaghet och föränderlighet har sin motsvarighet i Harts rättspositivistiska teori, där hans igenkänningsregel har kritiserats för att vara allt för otillgänglig för att grunda en sammanhängande och begriplig bas för rättssystemet.599

Legitimitetsfrågan knyts enligt Hart till hur reglerna tillämpas och dess faktiska funktion i rättssystemet genom igenkänningsregeln. Dessa regler kan sedan bestå av mindre precisa ”regler” utan mer likna vaga bedömningsgrunder liknande ett krite-rium på överensstämmelse med allmänt rättsmedvetande.600 Det är dock viktigt att hålla i minnet, att enligt Harts generella teori är det möjligt att rättens funktionärer från den så kallade inre ståndpunkten erkänner ett sådant vagt normativt innehåll, men det är en empirisk fråga om de gör det i praktiken. Harts teori är på denna punkt

594 För Dworkin står rättens möjlighet att skydda enskildas rättigheter i centrum. Rättigheterna antas vara giva a priori och därmed oberoende av Harts igenkänningsregel. Ibid. Dworkin är i den meningen betydligt mer ”normativ” i sin rättsteori än Hart, som är mer rättsrealistisk och betraktande.

595 Exempelvis har Bo Wennström poängterat detta. Wennström, 2002, s. 122.

596 Håkan Andersson skriver dock att även om det “politiskt korrekta” på ytplanet ofta medför ett bejakade av ersättning i olika situationer sammanfaller detta nödvändigtvis inte med vad som är “etiskt riktigt” eller “rättsligt rätt” och drar därför en lans för olika svar på olika frågor.

Andersson, Pointlex, 2003-06-26. jfr Wilhelmsson, 2001, s. 103 ff. För Rawls är ett offentligt regelsystem en institution (som t ex ersättningsrätten). Jfr Rawls, 1999, s. 71 ff.

597 Baier & Svensson, 2009, s. 98.

598 Hellner, 2006, s. 43. Jfr Glavå, 2001, s. 40 f.

599 Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 125.

600 Vaga bedömningsgrunder kan därför genom igenkänningsregeln jämställas med lagstiftning som rättskälla. Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 120 ff.

oklar, samtidigt som den öppnar upp för att studera och ta den interna diskursen på allvar för förståelsen av gällande rätt. Inom rättsdogmatiken finns det som bekant en pamflett av möjligheter att betrakta rätten från olika perspektiv.601 ”Mjukheten” hos Hart kan vara problematisk men jag anser att den är att föredra framför en reduk-tionistisk hållning.602 Konsekvensen av en monistisk syn på rätten, liknande den

”pure theory” som Kelsen presenterat, är att flera relevanta aspekter faller utanför.

Värdet av Harts beskrivning är att den är sensibel och inte endast ser till vad som händer utan att förstå skillnaden mellan att staten driver in skatten och indrivandet av brottskadeersättningsbeloppet från en gärningsperson. I båda fallen förekommer samma tvångsakt, att personen tvingas betala en summa pengar till staten. Harts exempel anses vara kritik av Austins befallningsteori och Kelsens fokus på rättsor-ganens sanktion grundad i rättsnormen och blindhet för rättssubjektets beteende.”…

(T)he sense is lost that the rule is, like the bulk of the criminal law, meant to be taken seriously as a standard of behaviour.”603 Det stora värdet av Harts teori ligger i beto-nandet av vad det innebär, att från det interna perspektivet på en regel, se regeln som en grund för sitt handlande och för bedömningen av andras handlande. Vad detta betyder, i mer konkret form, för min studie och enkätundersökningen, kommer jag till längre fram.

Slutligen, vad Hart visar på är att frågan om vilka kunskapskällor som erkänns som rättskällor är en relevant faktor. Detta aktualiseras särskilt vid ”svåra fall”, där frågan om vilka värden som ska beaktas vid tolkningen blir avgörande, liksom vad som anses vara regelns tillämpningsområde. Är syftet att främja något majoriteten anser vara värdefullt i samhället, vilka värden kan återfinnas vid ändamålstolkning och hur förhåller det sig med rättviseanspråk eller värnandet av fri- och rättigheter? Poängen med Hart är att han visar på att hans rättspositivistiska teori erkänner sociologiska aspekter och ser regler som en fråga om sociala fakta. Mer konkret, igenkänning-sregeln som en öppen fråga om vilka regler som erkänns, medför att fokus flyttas till den rättsliga professionens konventioner och till aspekter knutna till det rättsliga vetandet som gemensam praktik. Att rättstillämparen getts uppgiften att göra en skönsmässig uppskattning av de rådande sociala etiska och sociala värderingarna i samhället vid bestämmande av kränkningsersättningen, innebär att bedömningen

601 Wennström har exempelvis intresserat sig för rättens “kulturgräns” gentemot den juridiska prak-tiken, etniska, genusmässiga, lokala branschmässiga förhållanden etc. Wennström, 2002. Hell-ner, 2006, s. 28. Håkan Andersson har formulerat sig positiv till möjligheten att “skadestånd-srätten kan utgöra en arena för kommunikation kring etiska frågor i vid bemärkelse. Det handlar ju om hur man legitimerar ett rättsligt ansvar, och i sådana frågor måste en mängd konkretioner genomföras avseende såväl värderingsbakgrund som faktiska omständigheter. för att nå dit är det emellertid nödvändigt med en stärkt medvetenhet om de nya krav dagens samhälle bör ställa på skadeståndsrätten. Vissa ‘modernistiska’ axiom och ideal kanske måste utmönstras ur teoribanken.” Andersson, 2000, s. 39. Man kan här även relatera till Renners definition av rätt-slig utveckling: förändring av normer och förändring av funktionen, båda måste beaktas för att förstå evolutionen. Renner, 1976, s. 74 ff.

602 Coleman, 2001, s. 116. Svensson, 2008, s. 44.

603 Hart, 1997, s. 39. Bindreiter & Edvinsson, 2006, s. 117

görs på rättslig, inte på etisk eller liknande grund.604 Rättstillämparens egen uppfatt-ning behöver inte återspeglas i praxis; i strikt meuppfatt-ning ska den inte göra det, givet att inte rättstillämparens värderingar eller rättviseuppfattning speglar de rådande i sam-hället. Men genom den praxis, som finns på området, återspeglas redan en värder-ing eller rättviseuppfattnvärder-ing, så frågan är inte ”om” utan vilken och hur. I den grad som rättstillämparen undviker att tillämpa den värderingsmetod, som förarbetena till kränkningsersättningen aviserar, sätts fingret på att det finns regler, som hindrar att förarbeten ges en sådan betydelse, ändamålsenlig tolkning eller värderingsme-toden som sådan. Därför leder Hart till ett ökat intresse för hur igenkänningsregeln kan tänkas fungera i relation till de aktuella ersättningsfrågorna, vilket kan studeras genom uttalanden i förarbeten, domar, doktrin och analys av praxis.