Historisk tillbakablick

ett återkommande inslag om än i skiftande betydelse. Hur brottskador ersätts har därför också uppfattats som en fråga om att vinna allmänhetens förståelse för krimi-nalpolitiken.⁸³³ I det följande avsnittet kommer jag därför att titta närmare på detta fenomen, som berör såväl rättsvetenskapen som sociologin.

Källan till olika skyddsändamålsläror och teleologiska metoder utgörs av denna reak-tion mot att rättsvetenskapen lämnade de praktiska verkningarna av rätten utanför sin analys.⁸³⁸ Varför dessa uppfattningar fått stort utrymme, beror också på att de har kommit att återaktualiserats genom de nuvarande brottsideologierna, som i sin tur är relaterade till det kriminalpolitiska klimat, som kränkningsersättningen vuxit fram ur. Grunden för bedömningen av brottet är den ”kränkning av eller ett hot mot ett värde som bör skyddas av rättsordningen (ett rättsligt skyddat intresse, alltså ett rättsgott)”, förklarar Träskman.⁸³⁹

Tidigare, innan några moderna empiriska undersökningar gjorts, hade rättsmed-vetandet förklarats vara både den gällande rättens riktighetsnorm och grundvalen för all ny rättsbildning men man hade inte lyckats fånga vari den egentlig bestod eller hur det skulle göras.⁸⁴⁰ Även om den historiska skolan tillmätte det allmänna rättsmedvetandet en stor roll, fanns det mer vaga uppfattningar om hur begreppet definierades och hur kunskapen om densamma skulle erhållas. För Savigny, en av den historiska skolans främsta företrädare, fanns det tre sätt att finna det allmän-na rättsmedvetandet: (1) genom lagarallmän-na om dessa tillämpats länge utan kritik, (2) genom seder och praxis och (3) genom juristernas uttalanden om rättsuppfattningen hos folket. I synen på rättsmedvetandet innebär detta ett holistiskt synsätt, då folket står för ett kollektivt historiskt medvetande, vilket är någonting mer än summan av de enskilda individerna. Mot denna holistiska ståndpunkt kan en mer reduk-tionistisk ställas, som dominerar, när begreppet rättsmedvetande normalt används inom förarbeten och doktrin, vilket helt enkelt betyder att ett tillräckligt stort antal enskilda individer har likartade attityder i någon rättslig fråga i en sådan grad, att det är befogat att beakta detta faktum vid olika rättsliga frågor, vanligen vid rättstillämp-ningen. Begreppet avser då normativa föreställningar om rätten samt kunskaper om och attityder till strafflagstiftning, rättsväsen, brott och påföljder, vilket aktualiserar empiriska metoder på ett mer konkret sätt än vad som företrädare för den historiska skolan vanligen tänkte sig.

För att illustrera vilken betydelse rättsmedvetandet tillmättes hos juristerna så-som rättskälla i Sverige för ca 100 år sedan, kan illustreras med ett citat från C. A.

Reuterskiöld:

Positiv rätt, den vanliga beteckningen på den juridiskt gällande rätten i ett visst land, d.

v. s. sammanfattningen af de af denna stats faktiska maktorgan autoritativt velade och upprätthållna rättsnormerna. Motsatsen härtill är dels rationell rätt, hvarmed förstås sammanfattningen af de rättsnormer, som enligt logisk deduktion ur det allmänna rättsmedvetandet anses böra gälla, äfven om de icke äro gällande, dels moralisk rätt eller de ur det subjektiva rätts- eller sedlighetsmedvetandet härledda normerna; båda dessa slag af rätt ha, i motsats till den positiva rätten, blott subjektiv, ej objektiv giltighet.⁸⁴¹

838 Andersson, 1993, s. 193.

839 Träskman, 1997, s. 74.

840 Reuterskiöld, 1912, s. 72, Axberger, 1996, s. 35, Victor, 1981, s. 152 ff.

841 Reuterskiöld, 1912.

Reuterskiölds tankegång är intressant, eftersom han delar upp rätten i positiv, ra-tionell och moralisk rätt, varav endast den positiva rätten har objektiv giltighet. Vad som avses med subjektiv giltighet är oklart men den uppfattning Reuterskiöld har är influerad av den historiska skolan och den står i grova drag i opposition med både rättspositivism och naturrättsliga uppfattningar genom att betona rättens karaktär som föränderligt kulturfenomen. Dag Victor har återkopplat till Reuterskiöld, när han beskriver synen på rättsmedvetandet som rättskälla och rättsfenomen genom rättshistorien.⁸⁴² Om hur man ska nå kunskap om denna rättskällas innehåll skriver Reuterskiöld något kryptiskt, att ”(d)et allmänna rättsmedvetandets innehåll fixeras dels genom positivering till förverkligad objektiv rätt, dels genom logisk bearbet-ning till rationell rätt. Skillnaden mellan positiv rätt och rationell rätt ligger däri, att den förra uppstår genom autoritativa organviljeförklaringar med ledning af rätts-medvetandet, den senare genom individuell logisk tankeverksamhet med rättsmed-vetandet såsom material.” ⁸⁴³

När man tar del av Reuterskiöld ovan, förstår man att det skett en dramatisk för-skjutning i fråga om vad, som utgör rättens ”motor”. Idag står lagstiftaren och lagtex-ten i centrum men så har det alltså inte alltid varit. Tidigare uppfattades snarare det centrala rättsliga fältet bestå av rättstillämparen och rättsvetenskapens rättsutveck-ling. Juristernas tolkning av vaga begrepp utifrån sedvänjan och rättsmedvetandet betonades särskilt av frirättsskolan, vars uppkomst är intimt förknippad med rättsso-ciologin.⁸⁴⁴ Ehrlich intog en empirisk och praktisk synvinkel på frågan om rättens natur. Rätten är för honom ett samhälleligt fenomen med en levande dimension vid sidan av det formella normkomplexet. Klami förklarar på följande vis:

Aldrig kan man finna rätten i sin helhet i lagböcker. För att utreda innehållet av den levande rätten måste man s a s gå ut; man bör gå från arbetsrum och bibliotek till samhället för att göra iakttagelser om rätten i den samhälleliga verklighet som rätten tillhör.⁸⁴⁵

Till denna uppfattning lade även företrädarna för frirättsskolan uppfattningen (vilk-en de delar med Hart) att rätt(vilk-en är full av luckor och vagheter, vilket gör d(vilk-en bero(vilk-ende av rättstillämparens personliga egenskaper men med skillnaden att frirättsskolan hävdar till och med att domaren inte alltid är bunden av en skriven lagregel. Ehrlich betonade rättsvetenskapens uppgift att beskriva de normer som åtföljs, förstå den inre ordning som grundar sig på samhälleliga fakta samt de sociala relationerna mell-an människor och grupper.⁸⁴⁶ Den historiska skolan på 1800-talet är inte i sig central för mitt avhandlingsämne, förutom det faktum att man såg rätten som ett ”öppet system”, som går utöver rättens egna gränser och som öppnar upp för supplerande

842 Victor, 1981, s. 160 f.

843 Reuterskiöld, 1912, s. 72. Även Hagstömer såg det allmänna rättsmedvetandet som källan för den postiva rätten men det var inte i en empirisk mening utan mer historiskt och kulturellt kopplat. Axberger, 1996, s. 35.

844 Klami, 1990, 154.

845 Ibid.

846 Ibid, s. 156.

och alternativa källor för rättstillämpningen.⁸⁴⁷ Det finns således en paradox i att historiska skolan stod i polemik med naturrättsliga läror men att det samtidigt finns likhet i att vilja påvisa andra faktorers, än den positiva rättens, betydelse för rätts-liga spörsmål. Likheten med hur lagstiftaren har beskrivit hur rättstillämparen ska göra en skönsmässig bedömning av vilken kränkning, som typiskt sett kan anses ha uppkommit av det brottsliga angreppet, är slående. Den schabloniserade bedömn-ing som utvecklats i praxis i kombination med kränknbedömn-ingsersättnbedömn-ingens förankrbedömn-ing i samhällets grundläggande värden om individens integritet, ger naturrättsliga as-sociationer. Aubert beskriver dock en naturrätt, som kan studeras: ”Natturretten henviser i prinsippet ikke til empiriske fakta som kjennetegen på rettslig gyldighet.

Derimot fins det et annet gyldighetskriterium som ofte blir brukt for liknende foremål som naturretten, men som viser til fenomener tilgjengelig for iakttagelse.

Det er rettsbevisstheten eller rettsoppfatningene i befolkningen eller i spesielle grupper av den.”⁸⁴⁸ Hans-Gunnar Axberger kallar detta intressanta fenomen för ”sociologiska naturrättsläror.”⁸⁴⁹ Kränkningsersättningens familjelikhet, i Wittgensteins mening, med dessa läror kan vara en ledtråd till dess svaga status, något som kommer att undersökas nedan.

Mot både historiska skolan och frirättsskolan vänder sig den skandinaviska realis-men, då denna lära hävdar att det är lagstiftarens och rättstillämparens sak att inprän-ta hos rättsmedveinprän-tandet, vad som är gällande rätt och inte efter bäsinprän-ta förmåga avläsa vilka reaktioner, som olika kränkningar och brott ger upphov till. Bakgrunden till denna omvändning var Hägerströms etiska emotivistiska nonkognitivism, värdeni-hilism och moraliskt antirealistiska syn i ontologiska frågor. Det finns inte någon värdemässig skada eller brottslig skuld att reparera eller återställa genom skadestånd och straff enligt Lundstedt, utan rättsplikten uppstod på grund av att handlingen är belagd med straff. Preventionens betydelse betonades, då den enda funktionen var att inprägla i det allmänna rättsmedvetandet, vilka handlingar som var otillåtna genom lämpliga metoder utvecklade utifrån psykologiska och sociologiska hänsyn.⁸⁵⁰ Denna mycket radikala modell nådde dock ”vägs ände” under slutet av 1970-talet, då man fann sig stå allt för långt ifrån den traditionella synen på straff och skadestånd hos allmänheten och nu är det åter rättstillämparens och lagstiftarens uppdrag att försöka tolka såväl straffvärdet som skadevärdet mot bakgrund av en uppskattning av rådande uppfattningar av vad som är rättvist och proportionerligt.⁸⁵¹ Den så

ka-847 Axberger, 1996, s. 36.

848 Aubert, 1976, s. 41.

849 Axberger, 1996, s. 36.

850 Victor, 1981, s. 153. Rättssociologiska aspekter får således en mycket framträdande roll enligt den skandinaviska realismen, då syftet var att avvisa vidskepliga föreställningar om mänskliga rättigheter och rättvisa till förmån för kunskap om bl.a. ”de nationalekonomiska och allmänna socialpsykologiska sammanhangen” som medel för en modern och rationell utveckling av sam-hället i början av 1900-talet. Hägerström, 1939, Bjarup, 2000, s. 105 f.

851 Andersson, 2002, s. 162. Jämför även SOU 2008:58 “”Straff i propotion till brottets allvar”

där man betonar moralbildande och moralförstärkande effekter inom straffrättssystemet. Brå tillsatte ”Arbetsgruppen rörande kriminalpolitik”, som publicerade den avgörande rapporten

”Nytt straffsystem” 1977.

llade nyklassicismen inom straffrätten betonar värdet av rättvisa, proportionalitet utifrån gärningens straffvärde och straffet samt förutsägbarheten.⁸⁵² Framväxten av brottsofferperspektivet har delvis skett på behandlingstankens och teorin om allmän-preventionens bekostnad. Istället för att åtgärda sociala och individuella missförhåll-anden, är ambitionen att motsvara medborgarnas behov och förväntningar på rätten genom ett rättspolitiskt uttolkande av ett allmänt rättsmedvetande i plenisalen.⁸⁵³ Straffrätten och skadeståndsrätten, som traditionellt tillhör den formella rätten och historiskt varit nära sammankopplade och även delar en rad gemensamma begrepp, som till exempel prevention hade tagit intryck av responsiv och materiell rätt men samtidigt förlorat delar av sin traditionella normrationella grund.⁸⁵⁴

En historisk tillbakablick visar hur den historiska skolan, med Savigny i spetsen, går utanför den positiva nationella rättens ramar för att finna rättens grund utifrån pluralistiska och historiska fakta, där rättsmedvetandet ingår som en viktig aspekt.⁸⁵⁵ Denna approach inspirerade Ehrlich att utveckla den moderna rättssociologin och den gör Ehrlich relevant än idag.