• No results found

2.3 Fördjupning av begreppet kränkning

2.3.1 Historisk tillbakablick

Dagens kränkningsersättning har en relativt lång och komplicerad historia. Först fanns boten, som gav en möjlighet att bryta urartade blodshämnder, inte sällan med flera personer inblandade från olika släkter, genom ekonomisk förlikning.212 Den hade därför en straffande och vedergällande funktion, där ekonomiska och mer symboliska icke-ekonomiska aspekter samsades och gick in i varandra. Glidningen mell-an straff och skadestånd bestod också i det faktum att boten ibland uteslutande gick till det offentliga i någon form, till de fall då boten helt eller delvis tillföll den enskilde målsäganden, liknande en skadeståndsrättslig gottgörelse eller upprättelse för den enskildes kränkning.213 Tanken på ersättning för ideella skador har således gamla anor i landet och det fanns lytesbrott, som enbart tillföll målsäganden, redan i landskapslagarna. I 1734 års lag fanns också möjlighet till ersättning för bland an-nat sveda och värk.214 Tidigare i historien spelade målsäganden en avgörande roll för definitionen av processen, dess innehåll och därmed också frågor om upprättelse, kompensation, vedergällning/hämnd eller förlikning.215 Efterhand kom statens roll i rättskipningen att öka, vilket medförde att målsägandens ställning delvis försvagades och en mer självständig straffrättslig disciplin tog form.216 Dagens brottmålsrättegång kan beskrivas som en tvåpartsprocess, där åklagaren står mot anklagad och syftet är att placera straffansvar och välja rätt straffpåföljd i proportionalitet till brottet.217 Det enskilda åtalet – som tidigare var det absolut dominerande – har förlorat i betydelse, medan allt fler brottstyper faller under allmänt åtal. Nils Christie har reagerat på

211 Brottsoffermyndighetens referatsamling, 2009, s. 12.

212 SOU 1992:84 s, 49.

213 Se Friberg, 2010, s. 42ff för en detaljrikare beskrivning.

214 Nilsson , 1990, s. 110.

215 Lindstedt Cronberg, 2011, s. 54.

216 Lernestedt, 2011, s. 405 ff.

217 Träskman, 2011, s. 307.

utvecklingen och menar att staten och juristerna stjäl parternas konflikt på ett sätt, som inte är oproblematiskt, då de kan sägas äga den initialt.218 Även kriminologen William Clifford uppmärksammade tidigt hur det moderna rättsväsendet glömt bort brottsoffrens situation, som en konsekvens av sitt engagemang för Australiens urbe-folkning.219 Hydén har på ett liknande sätt beskrivit hur parternas konflikt, genom att den (om)formuleras rättsligt, upphöjs till den rättsliga nivån, som underförstått är ovanför parternas huvuden. Samtidigt är detta rättens och statens styrka, förmå-gan att aktivt lösa ”verklighetsnivåns” konflikter utifrån i förväg etablerade regler på ett annat, normativt plan.220

Den nära kopplingen till straffrätten speglas också i att de allmänna reglerna om skadestånd tidigare ingick som ett eget kapitel i 1864 års strafflag, faktiskt ända fram till att vår nuvarande skadeståndslag trädde i kraft 1 juli 1972.221 Före vår nuvarande skadeståndslag (1972:207) återfanns regler om kränkningsersättning i 1864 års straf-flag, 6 kap 3 §:

För lidande, som genom brott emot personliga friheten, eller genom falsk angivelse eller annan ärekränkande gärning, må anses vara någon tillskyndat, skall ock vedergällning givas.

I lagrummet återfinns de centrala rekvisit och begrepp, som vi ännu brottas med, när det kommer till kränkningsersättning: ”lidande”, som det hette före lagändrin-gen 2001, men även ”kränkande” som ett led i ”ärekränkande gärning”. Där finns även kravet på brott av viss art, liksom vedergällning eller upprättelse, som berörs i propositionen till idag gällande bestämmelse.222 Det kan vara nyttigt att ha sådant i åtanke, när kränkningsersättning ibland presenteras som vore det ett nytt fenomen.

Vad som är nytt är en mer generös hållning gentemot begreppet i både lagstiftning, rättstillämpning och doktrin, vilket även kommit till uttryck i att den nationella tillämpningen av Europakonventionen har öppnat en väg runt kravet på lagstöd och brottslig gärning för att kränkningsersättningen skall kunna utgå, i syfte att erbjuda enskilda rätt till kränkningsersättning vid svensk domstol.223

Den ersättningsrättsliga bakgrunden rörande begreppet ”ideell” lokaliseras ofta till 1800-talet, stående i motsats till materiella skador, som olika sak- eller personskador,

218 Christie, 1977. Idag finns det goda skäl för att betona värdet av att ge ”konflikten tillbaka till parterna”. Lernestedt, 2011, s. 407. Se även Lindgren, 2001 s. 41.

219 Whiteley, 1998, s. 42.

220 Hydén & Hydén, 2011, s. 17.

221 Dag Victor beskriver hur skadeståndsskyldigheten vid brott sker genom en återkoppling till de straffrättsliga reglernas rättsfaktumsida och skadeståndsrätten är därför ”parasitär på straffrät-ten”. Victor, 1977, s. 247. Victor skriver även om ett övergripande ”återkopplingsfenomen”

vilket är intressant..

222 Prop. 2000/01:68 s. 48. Friberg har gjort en djupare och betydligt mer detaljrikare analys av 1864 års strafflag och ersättning för kränkning, Friberg, 2010, s. 49f. Sandra Friberg skriver apropå SL 6:3 att vi här finner “en lätt igenkännbar föregångare till dagens regel om skadestånd-sansvar vid kränkning genom brott, SkL 2:3.” Ibid, s. 49.

223 NJA 2005 s. 462.

vilka kan värderas i pengar.224 Här kan man dock inflika en kommentar av språklig art. Det verkar som om ordet ”kränka”, som tidigare hade betydelsen försvaga eller fördärva, har fått en annan innebörd på senare tid. Numera tycks ordet syfta mer på att skända respektive såra.225 En kränkning kan allmänt beskrivas som någon form av otillbörligt intrång i en skyddad zon, som är den enskilda tillförsäkrad.226 Här är det viktigt att påpeka hur olika rättsliga begrepp i en given epok är formade av un-derliggande strukturer och att jurister tänker begränsat på ett vist sätt just nu. Ekelöf intresserade sig på 1940-talet för den ideella skadans natur och särskilt hur det ”själs-liga lidande” som kränkningen kan ha medfört kan ersättas genom skadeståndet.227 Ekelöf är skeptisk till om man alls kan tala om reparation på detta område, utan ar-gumenterar istället, med stöd från Ihering, för att målet bör vara att ge den skadelid-ande upprättelse gentemot gärningsmannen.228 Innan vi övergår till att studera ersät-tningstypens mål eller syfte kommer dess historiska framväxt beskrivas närmare.

Klart är alltså att man länge har erkänt själsligt lidande och kränkning som ersätt-ningsgrundande företeelser, även om man först på senare tid gjort en tydligare diff-erentiering mellan ideell och ekonomisk skada.229 Bland de tydligaste ivrarna för skadeståndsrättslig sanktion, bortom en ekonomisk ersättning, framträder Ihering i sin bok ”Striden för rätten”, som även Ekelöf återknöt till, när han betonar den skadel-idandes behov av upprättelse.230 Nu kan det även vara befogat att särskilt lyfta fram den rättssociologiska kopplingen till ersättningen för kränkning och skadeståndsrät-ten, då den aktualiserades vid tillkomsten av skadeståndslagen.231 Dåvarande justi-tieministern Lennart Geijer tillsatte en utredning som Hellner utförde med titeln

”Rättssociologisk undersökning av skadeståndsrätten”, SOU 1969:58, (som ännu är den enda SOU som redan i sin titel anger att det rör sig om en primärt rättsso-ciologisk utredning). Utredningen innehöll en rad förslag till olika områden inom skadeståndsrätten, som borde undersökas med hjälp av rättssociologiska metoder, som exempelvis skadeståndsreglernas överensstämmelse med allmänt rättsmed-vetande, dess medel för att påverka handlandet (preventionen) och om ersätt-ningen ger upprättelse utifrån de attityder, som finns hos olika berörda kategorier och hos allmänheten.232

Av tradition har förarbetena gett endast vaga riktlinjer för hur den ideella ersättnin-gen ska bestämmas för kränkning i samband med brott. I propositionen till 1972 års skadeståndslag skriver departementschefen om frågan rörande skadeståndets storlek att lagen inte ”ger några anvisningar om vilka normer som skall ligga till grund för

224 Friberg, 2010, s. 49. Ekstedt finner rötterna i den tyska 1800-tals idealismen, Ekstedt, 1977, s.

225 Bengtsson, 2007, s. 299.39.

226 SOU 1992:84 s. 189.

227 Eklöf, 1942, s. 110 f.

228 Ibid, s. 112.

229 Friberg, 2010, s. 41 ff.

230 Ihering, 1941, Ekelöf, 1942, s. 112.

231 Dufwa ser ”de sociologiska sammanhangen” som en av flera diskussionslinjer inom skadestånd-srättslig doktrin. Dufwa, 1993, s. 1831.

232 SOU 1969:58 s. 20 ff.

prövningen. I första hand blir det frågan om en skönsmässig uppskattning av graden av det lidande som har tillfogats den kränkte. Hänsyn bör visserligen tas till inten-siteten i dennes subjektiva upplevelse av kränkningen, men man måste i första hand lägga förhärskande etiska och social normer till grund.”233 Man skrev även att det inte är ”möjligt att lagfästa generella normer eller göra mera preciserade uttalanden om skadeståndets beräkning. Det bör i första hand ankomma på domstolarna att sörja för att rättstillämpningen anpassas till tidens krav.”234 Dessa formuleringar är intress-anta, eftersom de öppnar upp för det rättssociologiska perspektivet om hur rättstill-ämparen, i brist på formella normer, kan tolka de ”sociala” informella normerna vid rättstillämpningen. Vad som gör saken intressant är att tolkningsutrymmet så tydligt aviseras av lagstiftaren själv. Det så kallade ideella ersättningsområdet är vidare inte begränsat till personskadeområdet, där kränkningsersättningen till brottsoffren ut-gör den mest betydande ersättningstypen, utan det utgår ideell ersättning även inom en rad andra rättsområden som till exempel inom immaterialrättsregleringen. En annan form av skadestånd, som också kan sägas vara av ideell natur, är det så kallade allmänna skadeståndet inom arbetsrätten. För den icke-ekonomiska skada, som upp-står då någon brutit mot någon av de aktuella lagarna eller mot kollektivavtal, kan förpliktas utge allmänt skadestånd till den eller dem som kränkts genom lag- eller avtalsbrottet. Ersättning för exempelvis diskriminering och intrång i den personliga sfären är alltid av typen rent ideellt skadestånd.235

Enligt skadeståndslagen 5:1 från 1972 utgick ersättning för lidande i samband med brott enligt följande lydelse:

Bestämmelserna i denna lag om skyldighet att ersätta personskada tillämpas också i fråga om lidande, som någon tillfogar annan genom brott mot den personliga friheten, genom annat ofredande, som innefattar brott, eller genom ärekränkning eller dylik brottslig gärning.

När man idag betecknar kränkningsersättningen som rent ideell ersättning, har det alltså sin bakgrund i att ersättningen frigjorts från övrig ideell personskada. Hur den processen gick till beskrivs nedan.

233 Prop. 1972:5 s. 572. I prop. 1997/98:105, om det allmännas skadeståndsansvar, beskriver man lidande som icke-ekonomisk skada på följande sätt: ”Det finns inte några generellt giltiga normer att lägga till grund för prövningen. Det blir i huvudsak fråga om att göra en skönsmässig uppskattning av graden av lidande i varje enskilt fall. Därvid måste hänsyn tas till intensiteten i den skadelidandes subjektiva upplevelse av lidandet, men i första hand bör förhärskande etiska och sociala värderingar läggas till grund (jfr prop. 1972:5 s. 572).” Prop. 1997/98:105, s. 56. Jfr SOU 2010:87 s. 117 där formuleringen återkommer.

234 Prop. 1972:5 s. 572. Jfr SOU 1992:84 s. 133.

235 Göransson & Karlsson, 2004, s. 113.

2.3.2 ”Frigörelsen”

Under lång tid rådde oklarhet kring om ersättning för lidande kunde utgå samtidigt som ersättning för personskada i form av sveda och värk.236 Man betraktade tradi-tionellt inte själva lidandet eller kränkningen som en självständig skada oberoende av personskadan.237 I ett uppmärksammat rättsfall, NJA 1986 s. 319, uppkom frågan om ersättning för lidande kunde utgå, så att säga på egen grund, trots att ingen per-sonskada förelåg. Dåvarande ordföranden för Brottsskadenämnden, Erland Conradi, kritiserade HDs domslut och angav följande skäl:

För min del utgår jag från att det själsliga lidandet till följd av en skadehändelse är en enhetlig företeelse. Att föreställa sig, att det skulle finnas ett abstrakt, i det blå svävande lidande, inte besudlat av olikartade medicinska symtom, som ingår i sveda och värk

— ett lidandets das Ding an Sich så att säga — ter sig för mig ganska verklighetsfräm-mande.238

Man kan säga att genombrottet för den nuvarande mer generösa hållningen, där ersättning för lidande/kränkning utgår på egen grund, öppnades upp i ett av Brottsskadenämndens principuttalande (RFS B:7 1986:5), där man visade hur be-gränsad möjligheten till ersättning för lidande är, eftersom möjligheten till att få ersättning för personskada enligt 5 kap. 1§ var så uttömmande att ”i stort sett kan det bara bli fråga om sådana företeelser som allmän sorg över det inträffade, förbit-tring eller grämelse, som inte givit upphov till skada medicinskt sett.”239 Idag fram-står det som förvånande att det i mitten av 1980-talet inte fanns någon möjlighet för brottsoffret att få brottskadeersättning för lidande, som inte utgick från dennes personskada.240 Men sedan 1990 ger HD samma brottsoffer en rätt till ersättning för såväl lidande som sveda och värk (NJA 1990 s. 186).241 Frigörelsen, eller separatio-nen, som utgjorde fröet till dagen kränkningsersättning befäste snart sin position i praxis. Ett relevant prejudikat är NJA 1991 s. 766, där HD skriver att ”(s)yftet med regeln om ersättning för personligt lidande är att gottgöra den integritetskränkning som följer med de brott som avses med regeln. Ersättningen kan också utgöra kom-pensation för den oro och det obehag som kan bli följden av ett brottsligt angrepp på den personliga integriteten. Däremot är det inte avsett att ersättning enligt 1 kap 3 § skadeståndslagen skall lämnas för sådant psykiskt lidande som kan sägas utgöra ett led i ett akut sjukdomstillstånd och som därmed är hänförligt till personskada.

236 SOU 1992:84, s. 91.

237 Prop. 1977/78:126 s. 40.

238 Conradi, 1986, s. 453 f.

239 SOU 1992:84 s. 94.

240 Inom skadeståndsrätten fanns det sedan länge möjlighet till ersättning för lidande, som or-sakats av att brottsoffrets personliga integritet kränkts men alltså inte genom brottskadelagen.

”Det finns dock knappast skäl att införa en allmän rätt till brottskadeersättning för lidande vid brott mot den personliga integriteten” skriver man i prop. 1987/88:92 s. 7. Man inför dock en möjlighet till ersättning också i fråga om lidande men med begränsningar (gällande ärekränkn-ingsbrotten) i jämförelse med skadeståndslagen. Friberg, 2010, s. 420.

241 Se även NJA 1991 s. 83 och Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 333.

Sådant lidande ersätts nämligen som sveda och värk enligt bestämmelsen därom i 5 kap 1 § skadeståndslagen (jfr NJA 1990 s 186).” Ett annat prejudikat, som fört fram kränkningsersättningen som självständig ersättningsgrund, är NJA 1999 s. 441, där HD visar att det utmärkande i kränkningsersättningen är att den typiskt sett utgår från själva brottets allvarlighet och inte brottsoffrets personliga upplevelse:

Även om detta inte utesluter att ersättning enligt 1 kap 3 § kan utgöra kompensation även för sådan oro och sådant obehag som kan bli följden av ett angrepp på den personliga integriteten, är det därför naturligt att sådan ersättning inte, på samma sätt som ersättning för sveda och värk, varierar med hänsyn till hur brotten påverkat enskilda brottsoffer. Vad som i första hand är avgörande är i stället en bedömning av de enskilda brottens karaktär och omständigheterna kring dessa med beaktande av förhärskande etiska och sociala värderingar.242

Efter ändringen i skadeståndslagen, som genomfördes 2002, utgår numera ersättning för den skada, som kränkningen av ett brott, som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära, medför.243 Orsaken till att man bytte från lidande till kränkning var en övergripande vilja att förenkla och förtydliga ersättningens funk-tion och att det rör sig om en ersättning, som skall vara objektiv utifrån samhällets grundläggande värderingar och normer (kränkning av människovärdet) och mindre personlig och subjektiv (lidandet hos den enskilde).244 Skälet till att termen ”lidande”

togs bort var även att psykiskt lidande också kan utgöra personskada enligt 5 kap.

1 § skadeståndslagen. Ändringarna innebar att denna form av ideellt skadestånd nu fick en egen paragraf, vid sidan om bestämmelserna om person- och sakskada och ren förmögenhetsskada och därmed tydliggjordes ytterligare skillnaden mel-lan ekonomisk och ideell skada och melmel-lan kränkningsersättning och personskada.

Bakgrunden till ändringarna var, utöver de ovan redovisade rättsfallen, två utredn-ingar av kommittén om ideell skada ”Ersättning för kränkning genom brott” (SOU 1992:84) och slutbetänkandet ”Ersättning för ideell skada vid personskada” (SOU 1995:33). Under 1980-talet hade den restriktiva hållningen gentemot ersättning för ideella skador, som ofta är brottsofferrelaterade, börjat uppmärksammats och kritis-eras. Det föreföll märkligt att ett rikt och progressivt land, med omfattande offentligt finansierade stödåtgärder för olika utsatta samhällsgrupper, intog en så återhållsam linje. Startskottet bestod av alla de motioner, som behandlades i riksdagen under 1980-talet angående önskvärdheten i en höjning av skadeståndsbeloppens storlek vid ideell skada.245 Den utveckling som därpå följde är nära knuten till framväxten

242 NJA 1999 s. 441. Jfr prop. 1972:5 s. 572. Tidigare hade HD i NJA 1997 s. 767 också preciserat skillnaden på följande sett: “Ersättningen för personligt lidande skall gottgöra den integritet-skränkning som brottet inneburit. Ersättningen kan också utgöra en kompensation för den oro och det obehag som kan bli följden av ett brottsligt angrepp på den personliga integriteten. I sistnämnda hänseende är emellertid att märka att sådant psykiskt lidande som kan sägas utgöra ett led i ett akut sjukdomstillstånd och som därmed är hänförligt till personskada skall ersättas enligt 5 kap 1 § skadeståndslagen såsom sveda och värk och inte enligt 1 kap 3 § samma lag såsom kränkning.”

243 Prop. 2000/01:68.

244 Ibid, s. 47ff.

245 SOU 1992:84 s. 37.

av brottsofferperspektivet inom rättsväsendet och samhället i stort och kommer att behandlas längre fram.

Begreppet ”skada” och ”kränkning” har, som framgått ovan, ett komplicerat in-bördes förhållande. Enligt propositionen till den nuvarande lydelsen i skadestånd-slagen avses med begreppet ”skada” väsentligen detsamma som den tidigare termen

”lidande” men med den skillnaden att i mindre mån skall den skadelidandes egen upplevelse i samband med brottet beaktas.246 Kränkningsersättningen syftar till att ersätta den skada, som kränkningen innebär.247 Egentligen är det skadan (tidigare lidandet), som ska ersättas och inte kränkningen i strikt mening men det anses ändå korrekt att tala om ersättning för kränkning.248 Terminologin har kritiserats i doktrinen för att vara otydlig och för att inte vara koherent. Mårten Schultz har presenterat ett treledsresonemang, som utgår från handlingen (brottet), som kan medföra kränkningar, vilka i sin tur kan medföra skador.249 Håkan Andersson har istället beskrivit det som att kränkningsbegreppet har en ”aktivsida” och en ”pass-ivsida”, som kan användas både för beteckningar av faktorer på den skadelidandes (brottsoffrets) och skadevållarens (gärningsmannens) sida, vilket kan tolkas som en uppmjukning av dikotomin mellan gärning och skada.250 Orsaken till att denna dis-tinktion kom att uppmärksammas var ett rättsfall, där HD kom i stort att jämställa kränkningen med den brottsliga gärningen (NJA 2007 s. 540), vilket underminerar den inom skadeståndsrätten, så fundamentala orsaksbedömningen mellan hand-lande och skada. Schultz menade att HD gjorde ”skadeståndsbedömningen till en mental härdsmälta.”251 Även när skadeståndet för kränkning ska bestämmas enligt nuvarande regel i skadeståndslagen, anger propositionen som tidigare att det får ”an-komma på rättstillämpningen att utifrån förhärskande etiska och sociala värderin-gar närmare precisera vilka hänsyn som skall tas vid skadeståndets bestämmande.”252

246 Syftet är också att undvika sammanblandning med ersättning som kan utgå för psykiskt lid-ande, då begreppet leder in tankarna på den subjektiva upplevelsen istället för kränkningens mer objektiva konnotationer. Friberg, 2010, s. 61 ff.

247 Prop. 2000/01:68, s. 49 och s. 66.

248 Ibid, s. 53.

249 Schultz, 2008, s. 33.

250 Ibid. s. 34.

251 Ibid. Bengtsson & Strömbäck formulerar sig något försiktigare “(v)ad som egentligen är en kränkning ställdes på sin spets i NJA 2007 s. 540, som gäller ersättningen till den som varit ovetande om den brottsliga gärningen.” Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 333. Fallet är intress-ant ur ett viktimologiskt perspektiv, eftersom brottsoffret, den sovande flickan, kan sägas vara ett som Nils Christie kallar för icke-idealiskt offer. Chrisite skriver ”det ovetande offret, det som viktimiseras utan att veta om det.” Christie, 2001, s. 53.

252 Prop. 2000/01:68 s. 53. “Vid bestämmandet av ersättningens storlek bör utgångspunkten där-för främst vara den kränkande handlingens art och varaktighet. I avsaknad av tabeller gör dom-stolarna och nämnderna en skönsmässig värdering som utgår från etiska och sociala värderingar.

De ser till den kränkning som typiskt sätt kan anses ha uppkommit till följd av kränkningen d.v.s. objektiva faktorer. Med tiden har vissa schabloner växt fram som ger domstolarna och nämnderna ledning vid bestämmande av hur stor ersättning för kränkning som bör lämnas.

I visa fall tas hänsyn till mera subjektiva faktorer. Ju mer kränkande behandling, med nesliga grymma, hänsynslösa och oförskämda inslag – kanske med våld och otrevliga tillbehör – desto större blir kränkningen och därmed också ersättningen.” Randquist, 2010, s. 165.

Rättstillämparen ges sålunda i uppdrag att tolka det sociala tryck och den sociala kontexten vari ersättningen ska verka.