Hur har svenska domstolar behandlat frågan om strafflindring?

Högsta domstolen har ännu inte tagit ställning till om en kränkning av 2 kap 6 § RF och/eller artikel 8 EKMR kan utgöra skäl för strafflindring och det saknas således vägledande praxis. Enligt mig finns det ett värde av att belysa hur underinstanserna i Sverige har behandlat frågan om strafflindring i fall där Anom-material utgjort bevisning.

Härvid är det dock viktigt att betona att praxis från underrätterna har ett mycket lågt, om ens något, rättskällevärde.

Av alla de hovrättsdomar med Anom-bevisning som jag studerat finns en gemensam nämnare. Den består av att påföljdslindring inte medgivits i något fall. Det går naturligtvis inte att utesluta att hovrätterna har rätt i sina avgöranden, men enligt mig kan det finnas en annan förklaring till domstolarnas slutsatser. Av de mål jag har granskat anser jag att domstolarna rent generellt står för mycket bristfälliga och otydliga bedömningar av rättighetsskyddet i svensk rätt.¹¹² Utan en noggrann och korrekt genomgång av skydden i både 2 kap RF och EKMR i förhållande till polisens agerande inom ramen för Trojan Shield blir det svårt att nå slutsatsen att strafflindring bör medges. Bristerna blir alltså helt avgörande för frågan om strafflindring. Även om tingsrättspraxis knappt har något rättskällevärde vill jag lyfta fram tre olika avgöranden från Göteborgs tingsrätt för att

112 Se bland annat Svea hovrätt mål nr B 15553-21, B 12915-21 och Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1224-21, B 1756-21 och B 1133-22.

kommentera hur domstolen resonerat och ha deras resonemang som grund för vidare diskussion.¹¹³ Anledningen härtill är att tingsrätten beslutat om strafflindring i samtliga av de fallen om än på olika grunder.

I det första målet ansåg tingsrätten att de enskilda fått sina rättigheter i 2 kap 6 § RF och artikel 8 EKMR kränkta till följd av att avläsningen av Anom saknade lagstöd. Vidare ansåg domstolen att det fanns skäl att medge strafflindring med stöd av NJA 2012 s 1038.

Det som talade mot en sådan lösning var dock att försvaret inte argumenterat i den riktningen, att det är oklart om resonemangen i 2012 års fall kan tillämpas vid kränkningar av artikel 8 EKMR och att de tilltalade som kompensation hade rätt till skadestånd i enlighet med skadeståndslagen. Däremot ansåg tingsrätten att bevisinhämtningen utgjorde en otillbörlig provokativ åtgärd till följd av att den rigorösa regleringen i LHDA och de rättssäkerhetsgarantier som återfinns i den inte hade beaktats. Strafflindringen grundades på 29 kap 5 § p 9 BrB.¹¹⁴ I det andra målet anförde Göteborgs tingsrätt att bevisinhämtningen varit otillbörlig. Enligt domstolen kan den likställas vid en bevisprovokation som genomförts utan att svenska regelverk till skydd för enskilda tagits i beaktning. Domstolen beslutade om strafflindring med stöd av 29 kap 5 § p 9 BrB.¹¹⁵ I det tredje målet beslutade Göteborgs tingsrätt om strafflindring till följd av att de tilltalade fått sina rättigheter enligt artikel 8 EKMR kränkta. Domstolen lyfte fram både NJA 2012 s 1038 och NJA 2011 s 638, och menade att ett möjligt problem bestod av att de målen avsåg kränkningar av artikel 6 EKMR och inte artikel 8 EKMR. Enligt domstolen finns en starkare koppling mellan en kränkning av artikel 6 EKMR och strafflindring än en av artikel 8 EKMR och strafflindring. Dock anförde domstolen att överträdelsen vid avläsningen av Anom och den kränkning av artikel 8 EKMR som den inneburit har en stark koppling till brottsligheten och dessutom varit helt avgörande för bevisinhämtningen. Göteborgs tingsrätt kom i målet fram till att de tilltalade skulle få strafflindring även om det inte är helt tydligt på vilken grund.¹¹⁶

I de tre redovisade målen når således tingsrätten samma slutsats som jag, även om jag inte i alla delar är överens med hur den nås. Enligt mig finns det ingen anledning att bland in begrepp såsom bevisprovokation. Det centrala är istället att bevisinhämtningen varit olaglig då den inneburit rättighetsinskränkningar utan stöd i lag. Inte helt oväntat

113 Göteborgs tingsrätt mål nr B 9646-21, B 9642-21 och B 9610-21.

114 Göteborgs tingsrätt mål nr B 9642-21.

115 Göteborgs tingsrätt mål nr B 9646-21.

116 Göteborgs tingsrätt mål nr B 9610-21.

överklagades de nämnda målen. Hovrätten höll inte med tingsrätten och dömde i samtliga fall de tilltalade till fängelsestraff utan beaktande av de rättsstridiga rättighets-inskränkningarna.¹¹⁷

7.7 Sammanfattande synpunkter

Kapitel 7 handlar om hur en påföljd bestäms utifrån den så kallade straffmätningen. Inom ramen för straffmätningen beaktas i första hand omständigheter som är hänförliga till den aktuella gärningen genom att straffvärdet bestäms utifrån 29 kap 1–3 §§ BrB. Inom ramen för straffvärdesbedömningen finns inget utrymme att behandla omständigheter som inte är anknutna till själva gärningen. Annorlunda gäller dock när bedömningen går vidare till att ett straffmätningsvärde ska bestämmas och flera olika faktorer kan då vara av relevans. Syftet med denna uppsats i straffrättsligt hänseende är att utreda om den omständighet att bevisning inhämtats på ett lagstridigt sätt kan få någon betydelse i strafflindrande riktning. Som ovan visas finns enligt mig utrymme att beakta en sådan omständighet med stöd av billighetsskälet i 29 kap 5 § p 9 BrB. Dessutom finns med stöd av Högsta domstolens uttalanden i NJA 2012 s 1038 även ett utrymme för strafflindring utanför BrB:s tillämplighet. Utifrån syftet med denna uppsats finner jag det inte nödvändigt att ta ställning till vilken av de olika grunderna som är mest lämplig att tillämpa i fall där Anom-material utgör bevisning. Istället är min avsikt med detta avsnitt att belysa att det både finns starka skäl att och lagliga grunder för att medge sådan strafflindring i fall där bevisning har inhämtats på ett rättighetsinskränkande och rättsstridigt sätt.

Även om det är min fasta ståndpunkt att enskilda som blivit föremål för olaglig avläsning av svenska polisen måste kompenseras och att en lämplig kompensation vore strafflindring finns det givetvis nackdelar eller åtminstone problem med en sådan lösning.

Ett första problem är att strafflindring till följd av en kränkning av 2 kap 6 § RF och artikel 8 EKMR inte har dömts ut tidigare. Jag har full förståelse för att underrätterna av den anledningen har ett visst motstånd mot att medge strafflindring i mål med Anom-bevisning. Samtidigt måste domstolarna våga ta ställning till sådana nya rättsliga problem som uppstår. Om inte annat skulle denna osäkerhet på ett mycket enkelt sätt kunna botas genom ett ställningstagande från Högsta domstolen.

117 Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1224-22, B 1311-22 och B 1868-22.

Ytterligare ett argument för att inte välja påföljdslindring som kompensationsmodell är precis som framhålls i NJA 2012 s 1038 att skyldiga och oskyldiga då kompenseras på olika sätt. Här bör framhållas att jag inte stött på någon situation där oskyldiga personer använt Anom och genom avläsningen fått sina rättigheter inskränkta. Dock går det inte att utesluta att sådana fall finns. Även om jag kan ha viss förståelse för strävan att utdela lika kompensation för lika kränkningar ser jag ändock påföljdslindring som det bästa alternativet i de fall det är möjligt. Inte minst är en sådan lösning önskvärd av processekonomiska skäl. Dessutom skulle lösningen inte på något sätt innebära att personer som inte döms för brott går kompensationslösa, då de istället torde kunna utkräva staten på skadestånd.¹¹⁸ Jag är av åsikten att olagligheten vid avläsningen i Trojan Shield har en sådan nära koppling till de efterföljande rättsprocesserna till följd av den avgörande roll som bevisningen haft att någon annan lösning än strafflindring är främmande.

Slutligen bör framhållas att de vars kommunikation avlästs på ett rättsstridigt sätt i operation Trojan Shield och med anledningen av det avlästa materialet dömts för brott inte på något sätt är oskyldiga. Det faktum att polisen agerat på ett sätt som inte är förenligt med svensk rätt fråntar inte personerna deras skuld och gärningar. Att personer som gjort sig skyldiga till brottsliga gärningar också ska dömas för dem och avtjäna straff i enlighet med svensk påföljdspraxis är självklart. Dock har dessa personer på samma sätt som vilken annan person som helst vissa grundläggande rättigheter som staten och således även Polismyndigheten är skyldig att beakta. Det faktum att en person av någon anledning valt att leva ett liv utan respekt för rättsväsendet innebär inte att personen gjort avkall på eller inte skyddas av fri- och rättigheterna. Jag är av den bestämda åsikten att det ur rättighetshänseende inte kan och inte heller bör göras någon skillnad mellan de som lever lagenligt och de som lever lagstridigt.

Möjligen kan i anslutning till detta även vissa preventiva skäl tala för påföljdslindring som kompensationsmodell. Jag är övertygad om att Polismyndigheten och NOA skulle hålla sig från liknande övergrepp i framtiden om resultatet av operation Trojan Shield skulle komma att kantas av att kriminella fick strafflindring. Hela syftet med operationen var att kriminellt aktiva personer skulle fällas för brott. Ponera att den underrättspraxis som idag finns i Anom-mål skulle stå sig och strafflindringar skulle förblir ett minne blott.

118 Se 3 kap 4 § skadeståndslag (1972:207).

Vad skulle då hindra Polismyndigheten från att fortsätta med en rättsstridig verksamhet?

Enligt mig, ingenting. Även om det må finnas dem som inte håller med mig om att personer som begått brott ska få strafflindring till följd av olaglig avläsning är jag övertygad om att vi alla är överens om en sak. Jag är övertygad om att vi inte vill leva i ett samhälle där det allmänna agerar på ett sätt som inte respekterar de viktiga och grundläggande mänskliga fri- och rättigheterna i 2 kap RF och EKMR.

8 Avslutande kommentarer

Syftet med denna uppsats är att rättsligt utreda vad som gäller när polisen deltar i ett internationellt samarbete inom vilket enskildas kommunikation avlästs. En situation som alltså avspeglar den svenska polisens deltagande och agerande i operation Trojan Shield.

Min slutsats är att avläsningen kränkte enskildas rättigheter i både 2 kap 6 § RF och artikel 8 EKMR. Vidare menar jag att åtgärden motsvarar hemlig dataavläsning, vilket är ett tvångsmedel som regleras i LHDA. Dock har avläsningen genomförts utan att lagen har tagits i beaktning och kraven på lagstöd som följer av rättighetsinskränkningarna har inte uppfyllts. Polisen har alltså avläst enskildas kommunikation i strid med lag trots att åtgärden kunde ha vidtagits med stöd av LHDA. Vidare kommer jag fram till att varken 2 kap 11 § RF eller artikel 6 EKMR utgör något hinder mot att sådan rättsstridigt inhämtad bevisning används i en brottmålsprocess. Inte heller utgör principen om fri bevisprövning något sådant hinder. Slutligen behandlar jag frågan om den olagliga rättighetsinskränkning som bevisinhämtningen inneburit kan beaktas i strafflindrande riktning. Min slutsats är att det finns grund för strafflindring i en sådan situation och även att det finns flera starka skäl för att ett sådan bör medges.

En relevant fundering mot bakgrund av min utredning är hur denna situation ens kunde uppstå. Det fanns ju trots allt med stor sannolikhet möjlighet att genomföra den omdiskuterade avläsningen helt i enlighet med lag. Varför polisen valde att bortse från denna reglering är enligt mig svårförstått. En förklaring skulle kunna vara att bollen redan var i rullning när den svenska Polismyndigheten kom i kontakt med operation Trojan Shield. Möjligen insåg polisen till viss del redan då vilken guldgruva avläsningen av Anom skulle visa sig vara i kampen mot den grova kriminaliteten. En annan förklaring skulle kunna vara att polisen helt enkelt inte förstod att avläsningen som genomfördes inom Trojan Shield var kantad av de problem som jag lyft fram i denna uppsats. Oavsett vad anledningen eller förklaringen är menar jag att Polismyndighetens agerande tyder på

ett stort problem och visar på en stor brist på respekt för enskildas fri- och rättigheter. Jag har full förståelse för att den ökade grova brottsligheten i Sverige och de problem som krypterade kommunikationstjänster medfört de senaste åren, försatt de brottsbekämpande myndigheterna under mycket stor press - möjligen en större press än vad myndigheterna någonsin varit föremål för. Men oavsett detta måste myndigheterna hålla sig inom sina rättsliga ramar. Vad är annars meningen med att tydligt och omfattande reglera vilka tvångsmedel polisen har att använda? Vad är annars poängen med att enskilda i flera olika rättsakter tillförsäkras ett omfattande skydd för diverse fri- och rättigheter? Jag hoppas att de brottsbekämpande myndigheterna en dag kan se tillbaka på sitt agerande i Trojan Shield med kritiska ögon och dra lärdom från det, men så länge ett sådant rättsstridigt agerande inte får några tydliga konsekvenser är jag skeptisk till att det kommer ske en förändring.

Käll- och litteraturförteckning

Offentligt tryck Propositioner

Prop 1987/88:120 Om ändring i BrB mm (straffmätning och påföljdsval mm) Prop 2005/06:177 Åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott Prop 2006/07:66 Angrepp mot informationssystem

Prop 2009/10:80 En reformerad grundlag

Prop 2011/12:55 De brottsbekämpande myndigheternas tillgång till uppgifter om elektronisk kommunikation

Prop 2013/14:237 Hemliga tvångsmedel mot allvarliga brott

Prop 2014/15:37 Strafflindring vid medverkan till utredning av egen brottslighet Prop 2019/20:64 Hemlig dataavläsning

Statens offentliga utredningar

SOU 1975:75. Medborgerliga fri- och rättigheter SOU 1984:54. Tvångsmedel - anonymitet - integritet SOU 2008:125. En reformerad grundlag

Övrigt

Kommittédirektiv 2020:62. Straffrättsliga åtgärder mot kriminella nätverk

Litteratur

Eka, A, Hirschfeldt, J, Jermsten, H & Svahn Starrsjö, K, Regeringsformen: med kommentar, uppl 2, Karnov Group, Stockholm 2018 (cit: Eka)

Ekelöf, P-O, Rättegång IV, uppl 7, Norstedt Juridik, Stockholm 2009 (cit: Ekelöf) Danelius, H, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, uppl 5, Norstedts Juridik, Stockholm 2015 (cit: Danelius)

Kleineman, J, Juridisk metodlära, Nääv, M & Zamboni, M (red), 2 uppl, Studentlitteratur, Lund 2018 (cit: Kleineman)

Lindberg, G, Straffprocessuella tvångsmedel: när och hur de får användas, 4 uppl, Karnov Group, Stockholm 2018 (cit: Lindberg)

Westerlund, G, Straffprocessuella tvångsmedel: en studie av rättegångsbalkens 24 till 28 kap och annan lagstiftning, 7 uppl, Bruun Juridik, Stockholm 2022 (cit: Westerlund)

Rättsfall och avgöranden Svenska domstolar

Högsta domstolen NJA 1985 s 544 NJA 1986 s 489 NJA 2003 s 323 NJA 2009 s 599 NJA 2011 s 638 NJA 2012 s 1038 NJA 2021 s 286 NJA 2021 s 377

Beslut i mål nr B 801-22

Hovrätterna

Svea hovrätt dom 2022-01-12 i mål nr B 12915-21 Svea hovrätt dom 2022-02-21 i mål nr B 15553-21 Svea hovrätt dom 2022-04-21 i mål nr B 1462-22

Hovrätten för västra Sverige dom 2022-02-04 i mål nr B 7053-22 Hovrätten för västra Sverige dom 2022-03-09 i mål nr B 1311-22 Hovrätten för västra Sverige dom 2022-03-29 i mål nr B 1133-22 Hovrätten för västra Sverige dom 2022-03-16 i mål nr B 1224-22 Hovrätten för västra Sverige dom 2022-04-04 i mål nr B 1756-22 Hovrätten för västra Sverige dom 2022-04-14 i mål nr B 1731-22 Hovrätten för västra Sverige dom 2022-04-20 i mål nr B 1868-22

Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2022-04-13 i mål nr 559-22 Hovrätten över Skåne och Blekinge dom 2022-05-04 i mål nr 929-22

Tingsrätterna

Göteborgs tingsrätt dom 2021-12-17 i mål nr B 9647-21 Göteborgs tingsrätt dom 2021-12-23 i mål nr B 9642-21 Göteborgs tingsrätt dom 2021-12-30 i mål nr B 9646-21 Göteborgs tingsrätt dom 2022-02-02 i mål nr B 9610-21

Europadomstolen

Klass m fl mot Tyskland, nr 5029/71, dom meddelad 6 september 1978 Schenk mot Schweiz, nr 10862/84, dom meddelad 12 juli 1988

Kruslin mot Frankrike, nr 11801/85, dom meddelad 24 april 1990 Huvig mot Frankrike, nr 11105/84, dom meddelad 24 april 1990

Niemietz mot Tyskland, nr 13710/88, dom meddelad 16 december 1992

Valenzuela Contreras mot Spanien, nr 58/1997/842/048, dom meddelad 30 juli 1998 Khan mot Förenade kungariket, nr 35394/97, dom meddelad 4 oktober 2000

P G och J H mot Förenade kungariket, nr 44787/98, dom meddelad 25 december 2001 Allan mot Förenade kungariket, nr 48539/99, dom meddelad 5 februari 2003

Chadimová mot Tjeckien, nr 50073/99, dom meddelad 18 april 2007 Heglas mot Tjeckien, nr 5935/02, dom meddelad 9 juli 2007

Bykov mot Ryssland, nr 4378/02, dom meddelad 10 mars 2009 Gäfgen mot Tyskland, nr 22978/05, dom meddelad 1 juni 2010 El Haski mot Belgien, nr 649/08, dom meddelad 25 september 2012 Gregacevic mot Kroatien, nr 58331/09, dom meddelad 10 oktober 2012

Ibrahim m fl mot Förenade kungariket, nr 50541/08, 50571/08, 50/573/08 och 40351/09, dom meddelad 13 september 2016

Moreira Ferreira mot Portugal (no 2), nr 19867/12, dom meddelad 11 juli 1017 Barbulescu mot Rumänien, nr 61496/08, dom meddelad 5 september 2017 Saber mot Norge, nr 459/18, dom meddelad 17 mars 2021

Lysyuk mot Ukraina, nr 72531/13, dom meddelad 14 januari 2022

Övriga källor Internationella källor

Europol, 800 criminals arrested in biggest ever law enforcement operation against encrypted communication, publicerad 8 juni 2021, https://www.europol.europa.eu/

media-press/newsroom/news/800-criminals-arrested-in-biggest-ever-law-enforcement-operation-against-encrypted-communication (hämtad 14 april 2022)

Europadomstolen, Guide on Article 8 of the European Convention on Human Rights, uppdaterad 31 augusti 2021, https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_8_eng.pdf

Europadomstolen, Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights, uppdaterad 30 april 2022, https://www.echr.coe.int/documents/guide_art_6_criminal_

eng.pdf

Svenska källor

Polismyndigheten, Svensk polis har tillgång till knäckt krypterad tjänst, publicerad 14 februari 2021, https://polisen.se/aktuellt/nyheter/2021/april/svensk-polis-har-tillgang-till-knackt-krypterad-tjanst/ (hämtad 2 maj 2022)

Polismyndigheten, Ytterligare frihetsberövanden efter Trojan Shield, publicerad 12 oktober 2021, https://polisen.se/aktuellt/nyheter/2021/oktober/ytterligare-frihetsberovan den-efter-trojan-shield/ (hämtad 6 maj 2022)

PM från NOA, Information från krypterad kommunikationstjänst. Upprättad 8 juni 2021 och inhämtad från NOA 16 februari 2022

Rapport från NOA, Anom: beskrivning av Polismyndighetens hantering av Anom-data.

Upprättad 21 september 2021 och inhämtad från NOA 16 februari 2022