Varumärkesinnehavare har ständigt tänjt på gränserna för kreativitet och innovation genom att prova på nya sätt att kommunicera med sina nuvarande konsumenter och locka till sig nya konsumenter, samtidigt som konkurrensen ökat mellan tävlande företag.311 Varumärkesskyddet gäller i dagens läge inte bara ord, personnamn, logotyper och grafiska designs på förpackningar som anger det kommersiella ursprunget. Numera tillåter lagstiftningen företag att varumärkesrättsligt skydda tredimensionella former, färger, dofter,
306 Senftleben et al. 2015, s. 342.
307 Mera om det företagsbaserade och det socialt baserade planet i kapitel 5.4.
308 Basma 2021 b, s. 240.
309 Grassie 2015, s. 391.
310 Grassie 2015, s. 391.
311 Sahin 2016, s. 504.
61 ljud, smaker, texturer och andra så kallade icke-traditionella märken som borde identifiera och särskilja varornas eller tjänsternas ursprung.312
För många icke-traditionella varumärken är omfattande användning det enda sättet att uppnå särskiljningsförmåga, vilket kräver en betydande mängd reklam.313 När ett icke-traditionellt varumärke uppnår särskiljningsförmåga blir det emellertid ett värdefullt varumärke som är ett bra marknadsföringsverktyg och ett nytt sätt att locka till sig kunder.314 För icke-traditionella varumärken är således särskiljningsförmågan speciellt betydelsefull då särskiljningsförmågan är viktig för skyddet och balansen mellan konkurrensen och varumärkesinnehavarens rättigheter. De icke-traditionella varumärkena har även påverkat utvidgningen av varumärkesskyddet och dessa har speciellt kritiserats som konkurrenshämmande.315 Även den tidigare nämnda yttrandefriheten påverkas begränsande om icke-traditionella varumärken tillåts registreras och ges ett allt för brett skydd.316
En produkts form, färg, doft, ljud, smak eller textur kan också förmedla och uttrycka något värdefullt. Dessa produktegenskaper kan förmedla information, idéer, känslor, glädjeämnen eller andra budskap som inte har något med till exempel varumärkets ursprung att göra utan budskapen är i viss mån mer likt den av en skulptur, sång eller ett konstverk.317
Om icke-traditionella varumärken beviljas exklusiva rättigheter som till exempel skyddet av kända varumärken kan det leda till att konkurrenter hindras från att kopiera liknande stilar och produktegenskaper. Gällande icke-traditionella varumärken skyddas oftast deras produktdesign och estetiska produktegenskaper, som till exempel Louboutins röda skosula.
Det starka skyddet som ett känt varumärke som Louboutins röda skosula omfattas inte bara av förväxlingsskyddet utan även skyddet mot urvattning och nedsvärtning.318 Konkurrenternas möjligheter att även genom rättvis konkurrens använda identiska och liknande produktdesign och produktegenskaper skapar risk för urvattning eller nedsvärtning av det äldre varumärket.
312 Ramsey 2018, s. 337.
313 Sahin 2016, s. 504.
314 Sahin 2016, s. 504.
315 Ramsey 2018, s. 337.
316 Ramsey 2018, s. 337.
317 Ramsey 2018, s. 338.
318 Calboli 2018, s. 288.
62 Att bevilja varumärkesskydd åt bland annat färger kan leda till en monopol för det registrerade färgmärket och således påverka konsumenterna, varav det skulle vara viktigt att reglera registreringen av dessa.319 För färgmärkens särskiljningsförmåga krävs för tillfället att de skiljer sig från de andra färgerna som konkurrenterna inom samma bransch använder i sina förpackningar och annonser.320 EU-domstolen har ställt även andra krav, som till exempel att återge och specificera färgen genom att använda en erkänd färgkod som Pantone.321 I och med uppdateringen av VMD kan ett tecken “återges i valfri lämplig form med användningen av allmänt tillgänglig teknik” och kravet att återge grafiskt togs bort, vilket underlättade registreringen av till exempel doftmärken.322
Ett möjligt sätt att stärka den fria konkurrensen gällande icke-traditionella varumärken är att ställa specifika krav till exempel på förvärvande av särskiljningsförmåga genom användning för att kunna registrera ett sådant varumärke.323 En orsak till detta krav är att en färg i sig inte till exempel uppfyller ursprungsfunktionen om den inte har använts i den relevanta branschens omgivning.324
Detta leder till en annan utmaning som gäller speciellt varumärkesinnehavarens egen konkurrenskraft. Den potentiella skadan på kreativitet och produktinnovation gäller inte endast konkurrenterna utan även varumärkesinnehavare.325 Varumärkesinnehavare blir överraskande instängda och tvingas att upprepade gånger använda varumärket.
Varumärkesinnehavare tvingas använda sitt icke-traditionella varumärke konsekvent som en del av sina regelbundna produkter så att det icke-traditionella varumärket inte förlorar sin särskiljningsförmåga.326 Speciellt inom modeindustrin har flera företag byggt upp sin image på dessa karaktäristiska icke-traditionella varumärken och kämpat för att registrera och
319 Sahin 2016, s. 504.
320 Sahin 2016, s. 508, till exempel är färgen grön eller blå för ett paket tuggummi inte tillräckligt särskiljande då dessa färger är allmänt använda för tuggummi.
321 Louboutins röda sula har färgkoden Pantone 18 1663 TP, två kända finska färgmärken är till exempel Fazers blå med färgkoden Pantone 280 C och Cloettas Hopea Toffee med färgkombinationen röd (PMS 199 C), silver (PMS 877 C) och svart (PMS Black 6 C).
322 Skäl 16 i ingressen till VMD och artikel 3 i VMD.
323 Sahin 2016, s. 511.
324 Sahin 2016, s. 511.
325 Calboli 2018, s. 305.
326 Calboli 2018, s. 305.
63 senare även kämpat för den breda ensamrätten.327 Ett bra exempel är fortfarande Louboutins röda skosula, som är otroligt viktig för designern, vartenda par skor i Louboutins butiker har den kända röda sulan.328 Kan en Louboutin-sko ens längre vara en Louboutin-sko utan den röda sulan?
Eftersom det inte finns någon gräns för vilka typer av tecken som utgör ett varumärke kan det i framtiden uppkomma fler typer och former av icke-traditionella varumärken än de vi har idag.329 Utvecklingen av tekniken, marknadsförings- och reklamstrategierna kan möjliggöra användningen av ytterligare typer av icke-traditionella tecken.330 Vilken koppling som varumärken har med till exempel artificiell intelligens är något som säkerligen kommer att bli relevant inom de kommande åren och således värt att behandlas i större utsträckning.