Det ideella och det moderna

För att förstå ideell ersättning som en företeelse ur ett vidare perspektiv, kan man studera olika idealtyper eller modeller, som strukturerar handlandet. Mot bakgrund av vad kränkningsersättningen behandlar, förstår man lätt att den utgör ett tryck på

634 Samtidigt kan man tvärtom hävda att ersättningarna visar på den tydliga gräns, som rätten måste upprätthålla för att avgränsa vad som faller utanför dess egna domän.

635 Hydén, 2002, s. 99. Vidare är normanalysen intressant, när det gäller att hitta ”den variabel, som är både immanent och transcendent, dvs. som förmår att förena rätten som rättsordning och som samhällelig praktik.” Normanalysen kan även förena både kognitiva och moraliska element, Ibid s. 274. Normvetenskap är också intressant utifrån mitt ämne i ”den meningen att den intresserar sig för och studerar empiriskt förekomsten av och tyngden i moralisk argumen-tation i samhället.” Ibid, s. 277.

636 Hydén, 1982, s. 62.

637 Ideell ersättning har fått ökad betydelse under senare år, se Hellner & Johansson, 2000, s. 406.

”Skadeståndsrättens främsta uppgift på personskadeområdet har därför i praktiken blivit att kompensera ideell skada.” Prop. 2000/01:68 s. 17. Dufwa menar att de ideella skadorna står i centrum, har störst praktisk betydelse och utgör skadeståndsrättens spjutspets. Dufwa, 2002, s.

75ff.

638 Att på realplanet objektivt mäta effekterna av ideella skadestånd torde vara svårt. Hydén (red), 1982, s. 87. Hellner skriver att vi vet mycket litet om hur ersättningssystemet fungerar och att det saknas empiriska undersökningar, Hellner, 2001, s. 58f.

en modern rättsordning, som liknar den byråkratiska rationaliteten som modell för beslutsfattande. En omständighet, som man inte kan bortse ifrån, när man rättsso-ciologiskt fördjupar sig i den skadeståndsrättsliga uppdelningen mellan ideella och materiella ersättningar, är att den samhällsvetenskapliga och sociologiska synen på samhället också kan delas upp i en ideell och en materiell. Maine, Durk Heim och Weber är exempel på forskare, som har lyft fram de ideella drivkrafterna för rättens funktion i olika samhällstyper. De menar att normer och värderingar är en drivkraft i samhällsutvecklingen, precis som att den materiella utvecklingen spelar roll. En som tydligt betonat rättens beroende av idéer är Renner.⁶³⁹ Man kan anta, att hur den generella vetenskapliga diskursen förs, påverkar synen på ett rättsområde som det om ideella skadestånd. En sådan metaberättelse, som har format vår syn på verkligheten, är den om ökad rationalitet inom juridiken och samhället i stort.⁶⁴⁰ Särskilt betydelse-fullt är den enligt Weber ökade betydelsen av ”formella normer” för beteendet inom samhällets administration.⁶⁴¹ Utifrån Weber kan man peka på dennes framhållande av den formella rationaliteten som avgörande för vår moderna rättskultur. Detta skulle då kunna ses som en reaktion mot tidigare inriktningar så som begreppsjuris-prudens, frirättsskolan/intressejurisprudensen samt det naturrättsliga inflytandet.⁶⁴² Vidare kan det mot bakgrund av den specifika rättskulturen i en given kontext inom den levande rätten råda en viss konsensus kring ett rättsområde, som avviker från den skrivna lagen.⁶⁴³ När man ska undersöka ett rättsområdes förändrade roll, kan det vara svårt att empiriskt undersöka hur konsensusuppfattningen i den levande rätten har förändrats.⁶⁴⁴ Man får försöka ta fasta på betydelseförskjutningar och nya argu-ment hos lagstiftaren och i prejudikat. Men även den metoden är riskabel.

Det är även möjligt att förstå framväxten av kränkningsersättningen i svensk rätt mot bakgrund av en slags reaktion mot en svensk rättskultur präglad av skandinavisk rättsrealism, behandlingstanken inom straffrätt och försäkringslösningar inom skadeståndsrätten.⁶⁴⁵ Motreaktionerna har bestått av straffrättslig nyklassicism, rätt-slig identitetspolitik och legalstrategier som lyfter fram rättens inneboende värden och juridifieringen av de mänskliga fri- och rättigheterna. Spärregeln, att det finns ett krav på visst brott för att kränkningsersättningen skall bli aktuell, har på senare tid utsatts för ett visst tryck. Numera finns det flera exempel på att när kränkningsersätt-ning utgår, kringgås det tidigare rådande kravet på brott av viss sort (som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära). Kränkningsersättningen, som av tradition är nära kopplad till straffrätten, har förlorat något av sin normrationella

639 Stjernquist & Widerberg, 1989, s. 23ff.

640 Ibid, s. 24.

641 Ibid.

642 Bondesson, 1979, s. 14 ff.

643 Jämför Ehrlichs teorier och den klassiska rättssociologiska frågan om spänningen mellan skriven lag och levande rätt. Ibid, s. 114ff.

644 Jmf med den otydlighet som begreppet ”det allmänna rättsmedvetandet” lider av, se Axberger, 1996.

645 Vad jag beskriver kan relateras till vad Henrik Tham har beskrivit i en artikel om brottsoffrets intåg inom straffrätten, kriminologin och kriminalpolitiken. Tham, 2006, s. 147.

karaktär som en del av den formella rätten. Från att ha varit präglad av en strikt rätt-slig syllogistisk beslutsmodell, har den öppnats upp för pragmatiska överväganden, som ytterst spelar en responsiv tendens, där olika mål-medel resonemang kan antas spela en större roll för det rättsliga utfallet. Relevansen av att uppmärksamma den responsiva dimensionen av brottsoffrens kränkningsersättning framträder främst, om man beaktar det faktum att merparten av utbetalad kränkningsersättning ut-går från brottskadelagens bestämmelser och utbetalas av Brottsoffermyndigheten.

Här framträder således ett starkt behovsorienterat drag inom brottsskadeersättnin-gen. Sandra Friberg har beskrivit de kriminalpolitiska orsakerna till varför brottsska-deersättningen tillkommit och lyfter då fram att det är ett behovsinriktat system, där staten griper in, när vissa villkor är uppfyllda.⁶⁴⁶ Hydén beskriver den respon-siva rätten som en del av välfärdsstatens rättsliga lösningar på ett behov av att lösa olika sociala och ekonomiska frågor, där främst mål-medelnormer står i centrum.

Fördelarna med den responsiva rätten är att den förmår att integrera olika sam-hälleliga delsystem med varandra. Särskilt skönsmässiga regler inom civilrätten kan fungera som en öppning gentemot olika behovsorienterade läror. Men priset får betalas av rättsstatens traditionella särdrag: ”pliktnormerna, normrationaliteten och rättssäkerheten”.⁶⁴⁷ Man överför även en stor del av makten på olika myndigheter, som sedan får i uppgift att realisera det rättsliga innehållet istället för att direkt vända sig till medborgarna.⁶⁴⁸ När det gäller skadeståndsrätten i allmänhet och ersättning för kränkning i synnerhet har rättstillämparen givits, och av tradition också haft, en betydande roll för att utforma rättsområdet.

Ur ett vidare perspektiv kan man tala om att rättens värdemässiga ”densitet” eller kondensering har ökat. Man kan koppla tendensen till utvecklingen mot ökad jurid-ifiering och förrättsligande i samhället i stort men kanske främst vad som kan kallas

”the positivization of human rights.⁶⁴⁹ Denna poäng vore mindre meningsfull om det inte vore så att expanderingen av kränkningsersättningens domäner just inbegriper en utvidgning mot sådana fenomen, som traditionellt ansetts falla utanför vad som är möjligt att ersätta ekonomiskt. Håkan Andersson har intresserat sig för denna rörelse och han ser en tendens mot att psykiska orsaker och psykiska skador tar plats i den rättsliga diskursen; ”detta har inneburit ett stegvis erkännande av en realitet

646 Friberg, 2010, s. 424.

647 Hydén, 2002, s. 121.

648 Ibid. s. 127. Här har vi alltså frågorna om Brottsoffermyndighetens ”omprövning” utifrån Brottskadelagen av skadeståndsanspråken i domstolens domar. Många brottsoffer upplever för-farandet som en omprövning eller överprövning av de belopp de blivit tilldömda vid domstolen men prövningen vid Brottsoffermyndigheten av rätten till brottskadeersättning syftar till att utreda om brottsoffret kan erhållha reparativ ersättning för sin skada. Se 2005/06:RFR1, s. 8.

Tidigare har frågan om huruvida Brottsoffermyndighetens förfarande vid prövning av brottska-deersättningen är förenlig med rätten till domstolsprövning enligt art 6 i Europakonventionen uppmärksammats. Särskilt frågorna om brottskadeersättningen var att likna vid ”civila rät-tigheter och skyldigheter” och huruvida den kontradiktoriska förfarandeprincipen, opartiskhet m.m. var av intresse. Prop. 1998/99:41 s. 20 ff.

649 MacCormick, 2007, s. 271, Brännström, 2009, s. 37 ff, Klette, 2004.

som den klassiska ’fysiska’ och ’ekonomiska’ skadeståndsrätten inte behandlade.”⁶⁵⁰ Han har också beskrivit det som att det finns icke-ekonomiska värderingar, som ibland ”måste sättas framför det objektifierade skadebegrepp som annars varit dominerande” och att ”en renodlat ekonomisk värdeersättning stöter på hinder i – vad man i brist på bättre uttryck kan kalla – det allmänna rättsmedvetandet.”⁶⁵¹ Även Dufwa har diskuterat förekomsten av en ”öppnare ersättningsbild” och en öppnare redovisning av aspekter och skäl som ligger till grund för rättstillämpningen, vilket troligen är viktigt även ur ett viktimologiskt perspektiv för brottsoffrets förståelse av den ersättning denne erhållit.⁶⁵²

Vilka faktorer, som har spelat en viktig roll för framväxten av kränkningsersät-tningen, beror till viss del på vilket perspektiv man själv intar men obestridligen har brottsofferperspektivet inom kriminal- och rättspolitiken haft en betydande in-verkan. Det finns en ambition att motsvara allmänhetens förväntningar och behov, (jämför med ett medborgarperspektiv på rätten och ett ökat intresse för att ”rättsked-jan” ska konstrueras utifrån den enskildes perspektiv), som kan sägas vara något nytt ur ett övergripande perspektiv. Detta blir ett större och intressantare skifte, om man betänker att det faktiskt inte är någon självklarhet. Mycket grovt förenklat kan det hävdas att man tidigare betraktade det nationella rättssystemet som det ”objektiva”, medan fri- och rättigheter sågs som något ”subjektivt” och underordnat, eftersom man helt fokuserade på rättssystemet och särskilt dess effektivitet.⁶⁵³ Idag har per-spektivet, lika grovt förenklat, snarare blivit det motsatta. Olika mänskliga fri- och rättigheter ses ofta som grunden, inte bara för ett givet rättssystem utan även för olika samhällen i sin helhet och olika rättssystems gränser och auktoritet är under stark press inte bara nationellt utan även på grund av folkrätten internationellt.⁶⁵⁴ Idag finns många exempel på att rättens enhet har minskat och det blir allt svårare att beskriva rätten som den formella och byråkratiska organisation, som Weber gjorde.⁶⁵⁵ Samtidigt framträder rättens dysfunktioner i exempelvis Roos och Dufwas kritik, vilket konkretiserar behovet av en mottaglighet gentemot nya perspektiv och ny kunskap.

650 Andersson, Pointlex, 2003-12-12.

651 Andersson, Pointlex, 2001-03-05.

652 Dufwa, 1993, s. 1766 ff.

653 Hägerström, 1917.

654 Folkrätten var ett rättsområde som den skandinaviska rättsrealismen gick hårt åt. Östen Udén har beskrivit det som ”Lundstedts ’razzia med naturrättsidéerna’” inom folkrätten. 1937 gav Lundstedt ut skriften med titeln ”Folkrätten – en livsfara för folken”. Folkrätten säger att en norm kan vara bindande utan att vara inomrättsligt gällande i en viss stat och man talar om ”universalitetsprincipen” som grund för jurisdiktion och grunden för denna tenderar att utvidgas samtidigt som betydelsen av immunitet försvagas.

655 Giddens, 2008, s. 487 ff.