Inledning. Från rättskälla till ingenjörskonst

och i vilken grad, som de tilldömda brottsoffren faktiskt erhåller skadeståndet, hör närmast hemma inom kriminologin enligt Hellner.⁸²⁰

Hellners utredning var endast en ”förberedanande” utredning och någon verklig undersökning genomfördes aldrig. Liknande ambitioner som Hellner hade fanns även i de nordiska grannländerna, men även där resulterade inte ambitionerna i något konkret resultat.⁸²¹

och gottgörelse, måste man ha en bild av hur behovet ser ut.⁸²⁴ Detta är också viktigt för att vinna allmänhetens förståelse för kriminalpolitiken och de prioriteringar, som görs. Kunskapen och förståelsen om normativa föreställningar och uppfattningar om rätten samt kunskaper om och attityder till lagstiftning och dess tillämpning hos både allmänheten och brottsoffren är viktiga för att förstå i vilket sammanhang ersättningen verkar. Denna normativa miljö bildar utgångspunkten för vilken roll, som ersättnin-gen får men den bildar också en förståelse för att den är föränderlig, vilket medför att rätten också ständigt behöver utvecklas och anpassas.⁸²⁵ Endast genom en god förståelse och detaljrikedom om under vilka sociala villkor, som ersättningssystemet fungerar i praktiken, kan ersättningen förmå att spegla dessa villkor.⁸²⁶

Historiskt har två alternativa och från varandra uteslutande teorier existerat om vad gällande rätt är – religiösa eller sekulariserade naturrättsteorier, som i princip ser rätten som oföränderlig och rättspositivistiska teorier, som oftast ser rättens grund sprungen ur lagstiftarviljan.⁸²⁷ Idéen om rättsmedvetandet som en betydelsefull fak-tor för rätten har sin udd riktad mot båda teorierna, då rättssystemet förstås såsom avhängigt av de historiskt utvecklade samhällsförhållandena. Vidare finner man att tanken på ett rättsmedvetande som en betydande rättskälla vid sidan av eller till och med som grund för den positiva rättens giltighet, återfinns i båda följande rättsteor-etiska skolor; direkt enligt den historiska skolan och mer indirekt enligt frirättssko-lan. I fallet med den historiska skolan betonades det allmänna rättsmedvetandet mot bakgrund av romantiska och organiska uppfattningar att rätten inte går att intelle-ktuellt abstraheras fram av juristen själv, utan denne är beroende av en förståelse av traditionen och folket, som sedan genom rättsvetenskapen kan omvandlas till veten-skap om rätten. I kontrast har rättspositivismen traditionellt sett ”lagstiftarens vilja”

bakom varje lagstiftningsprodukt och sällan ansett sig nödgad att söka sig djupare eller ställa andra frågor om till exempel det politiska spelet, som föregår lagen eller ett externt kritiskt värderande synsätt på gällande rätt. Ehrlich beskriver det historiskt

”(t)he teachers of the Natural Law School, in their day, had a much deeper insight into the matter inasmuch as they endeavored to base the law upon the sense of jus-tice, i.e. upon the social trends of justice; Savigny and Puchta with their doctrine of the popular consciousness of right and law as the basis of legal development merely restated thoughts of the natural law in terms of a social point of view.”⁸²⁸

Om den tidiga rättspositivismen ansåg att ett rättssystem existerar, när en befolkn-ing har fått vanan att åtlyda befallnbefolkn-ingar från en viss källa, kom denna uppfattnbefolkn-ing att radikalt utvecklas och kritiserats av Hart. Enligt Hart ignorerar den klassiska

be-824 Den så kallade kritiska viktomologin utgår ifrån att man tidigare inte tagit tillräcklig hänsyn till brottsoffrens behov och intressen. Jämför Wergens, 2002, s. 27 och Fattah, 2000, s. 37.

825 Eller med Reuterskiölds ord: ”Rättsmedvetandet är människans eget medvetande, så vidt det-samma är verksamt med afseende å det yttre samhällslifvet. Dess innehåll beror af detta sam-hällslifs faktiska gestaltning och är alltså växlande.” Reuterskiöld, 1912, s. 67 f.

826 Brottsoffermyndighetens referatsamling, 2003, s. 32. Jfr prop. 2000/01:68, s. 19 och 51 f.

827 Victor, 1981, s. 160. Man talar därför ibland om voluntaristisk rättspositivism – lagen som suveränens befallning.

828 Ehrlich, 1962, s. 213.

fallningsteorin frågan om vad det är som ger den, som befaller, auktoriteten till detta.

Hart visar på att rätt inte endast är en fråga om makt utan om regler (och regler om regler) och åtlydnad av regler. Genom ”igenkänningsregeln”, som fungerar som en slags kompetensnorm, specificeras kriterierna för vilka regler, som är giltiga. Genom att skilja på en regels giltighet och dess status och värde med en yttre måttstock, blir det möjligt att diskutera helt nya aspekter till skillnad från vad de traditionella rätts-positivisterna möjliggjorde. Med tiden har skillnaderna mellan rättspositivism och naturrätten därför minskat.⁸²⁹

Som har framgått finns det också två grundläggande skillnader inom rättsveten-skapen i synen på rättens förhållande till rättsmedvetandet. Den ena, mer sociolo-giskt inspirerad, betonar rättens uppgift att fungera som social ingenjörskonst och betonar ofta preventionens betydelse inom skadestånds- och straffrätt. Den andra betonar rättens uppgift att följa och spegla de rådande värderingarna i samhället, ofta i relation till rättens behov av acceptans och legitimitet. Det första perspektivet har ett radikalt och modernt drag över sig, medan det sistnämnda är den traditionella hållningen. Lernestedt har beskrivit polerna på ett intressant sätt: ”Ideologiskt och tillspetsat kunde situationen nog beskrivas i termer av olika ’maktsfärer’: i ena ring-hörnan en positivistisk, rätt kasuistisk lagstiftare, i vars ögon straffrätten ofta är ett verktyg bland andra för att uppnå samhällelig förändring (’straffrätt är att vilja’, för att travestera Olof Palme och återknyta till vad som inledningsvis i kapitlet sades om ingenjörskonst), i andra ringhörnan en stor del av doktrinen, med delvis andra ideal, och också med en både öppnare och mer fördjupad syn på vad som egentligen ’ingår’

i straffrätten, med en annan åsikt i fråga om vad som är ändringsbart och inte, och så vidare. Doktrinen ser sig enligt denna tradition som tjänande ’folket’ skilt från staten, och där finns ett slags gerillamentalitet mer eller mindre starkt uttalad.”⁸³⁰

Att utöver skadeståndsansvaret för ekonomisk skada under vissa omständigheter lägga ett skadeståndsansvar för ideell skada på den ansvarige, kan ses som en ”ex-tra” betoning av preventionens värde. Problemet är då att om en ideell skada är för handen, finns det också en uppfattning om att den skadelidandes skada skall kom-penseras, även om det inte grundas på culpa.⁸³¹ Idag ser vi hur brottsskadeersättnin-gen inte fordrar någon culpabedömning och grundas heller inte på någon uttalad preventiv idé.⁸³² Det ska dock inte tolkas som om preventionens betydelse överlag är överspelad, utan endast att skadeståndsrätt och ersättningssystemet speglar våra rättsliga traditioner och institutionella, sociala och politiska förhållanden. I den tra-ditionen har förhållandet och hänsyn till rättsmedvetandet mer eller mindre varit

829 Man talar även ibland om en naturrättslig renässans under senare delen av 1900-talet. Se Klami, 1990, s. 25, SOU 1999:76, s. 76, Josefson & Stjernquist, 1961, s. 79. Även Hart har berört temat: “Natural Law arguments were revived in Germany after the last war in response to the acute social problems left by the iniquities of Nazi rule and its defeat.” Hart, 1997, s. 208.

830 Lernestedt, 2010, s. 87.

831 SOU 1957:36 s. 43. Edvard Nilsson har beskrivit rättsfrågan om ersättning för ideell skada ska begränsas till en preventiv betoning av culpaansvaret. Nilsson, 1990, s. 118 f.

832 Brottsskadeersättningen har överlag sina rötter i ett ”behovsinriktat system”. Friberg, 2010, s.

424.

ett återkommande inslag om än i skiftande betydelse. Hur brottskador ersätts har därför också uppfattats som en fråga om att vinna allmänhetens förståelse för krimi-nalpolitiken.⁸³³ I det följande avsnittet kommer jag därför att titta närmare på detta fenomen, som berör såväl rättsvetenskapen som sociologin.