KAPITEL 4
Källor till kunskap
sätt ger upphov till, vilket syftar till att ge ersättningen en mer objektiv prägel.718 Då närmar man sig den straffrättsliga straffmätningen, där bedömningen av straffvärdet grundas på den skada, kränkning eller fara, som gärningen inneburit.719 Enligt lång historisk tradition är också skadeståndsrätt och straffrätt sammanlänkade, en his-torik som bland annat går tillbaka till det medeltida botsystemet.720 I grunden ligger dock frågan om ersättningens bestämmande i rättstillämparens händer, vilket medför en betydande tolkningsfrihet, som aktualiserar metodfrågor som tolkning och olika kunskapskällor.721
Skadeståndsrätten ses ofta som ett funktionellt system, där man ser till dess olika ändamål och vilka avvägningar, som sammantaget gör skadeståndsrätten till ett rela-tivt öppet rättsområde.722 Därför blir frågor om vilka rättskällor som gäller särskilt intressanta och viktiga. Utöver lagtexten spelar olika läror, principer och rättsfall en viktig roll. Skadeståndsrättens funktioner är dessutom många, växlande och ges olika betydelse av olika uttolkare. Som exempel har skadeståndslagens regelverk be-skrivits som en avvikelse från en rättighetsorienterad skadeståndsrätt, vars moraliska grundstruktur återfinns hos Europakonventionen.723 Offrets rätt till upprätt-else ut-går vidare från ett komplext samspel mellan rättsligt skyddade intressen och de ba-komliggande rättigheterna. Genom osäkerheten runt den ideella ersättningen riktas uppmärksamheten mot de olika ändamål, som ersättningen är tänkt att ha. Dessa utmärks av att vara inriktade på olika känslor hos den drabbade som tankar om brottet och värderingar av olika kulturellt, socialt och kognitivt bestämda samm-anhang, vari brottsoffret och dennes upplevelser återfinns.724 Därmed aktualiseras också kunskapsfrågor om hur den skadeståndsrättsliga praxis, som finns på det ak-tuella området, motsvarar vad som ofta kallas ”det allmänna rättsmedvetandet.” Det allmänna rättsmedvetandet är ett samlingsbegrepp för allmänhetens rättskänsla re-laterat till olika rättsliga förhållanden och studeras inom flera akademiska discipliner som till exempel kriminologi, straffrätt, skadeståndsrätt och rättssociologi. Vanliga metoder för att få kunskap om det allmänna rättsmedvetandet är att använda olika empiriska metoder såsom intervjuer eller enkäter. Det allmänna rättsmedvetandet har genom den nyklassiska straffrättsideologin kommit att aktualiserats. En fråga är då om rättsmedvetandet, även om det har stöd i rättskällorna, är en normkälla
”utan-718 2000/01:68, s. 51 719 Wennberg, 2009, s. 90.
720 Botsystemet är intressant, eftersom det syntetiserade såväl materiella som immateriella skador och straff och skadestånd i ett ”katalogartat” system. Friberg, 2010, s. 44.
721 Ibid, s. 63. Dufwa, 1993, s. 1721.
722 Andersson, 1993, s. 19.
723 Schultz, 2011, s. 14.
724 Jfr prop. 2000/01:68 s. 48.
för” den formella rätten.725 När man i kriminologiska och rättssociologiska sam-manhang pratar om allmänt rättsmedvetande, görs ibland en åtskillnad mellan tre typer av rättsmedvetande – det generella, det informerade och det konkreta. Dessa skillnader beskriver hur man metodologiskt har nått kunskap om rättsmedvetandet och beskriver alltså skillnader i hur själva designen på hur empirin samlats in men ger också upphov till olika innehållsmässiga typer av rättsmedvetande.726 De tre typerna beskriver en skiftning från det abstrakta och distanserade rättsmedvetandet, till det mer konkreta och informerade. Till de tre typerna skulle man kunna addera en fjärde, det abstrakta, som är ett antaget rättsmedvetande, vars innehåll beror på den som utrycker det men som inte grundas i någon empirisk undersökning av något slag. Det generella rättsmedvetandet vars innehåll beror på en genomförd under-sökning av rättsmedvetandet, kan då sägas bestå av en större mängd abstrakta uttryck för rättsmedvetandet, som sedan sammanförts. I följande kapitel kommer en rad olika exempel på de olika typerna av rättsmedvetande att återges och kommenteras, vilket utgör en grund för förståelsen av min studie som presenteras i kapitel 5.
En viktig utgångspunkt för metoden och mitt kunskapsbehov är att ”normlösheten”
kring hur ideell ersättning ska värderas är ett problem, inte minst om man betraktar brottsoffrens kränkningsersättning ur ett viktimologiskt perspektiv.727 Exempelvis har Eckhoff beskrivit vikten av normer för ersättningens upprättelsefunktion: ”If res-titution is to be made, it may be an advantage for both parties that the relationship is regulated by norms. By indicating when, what and how much compensation should be afforded, the norms save the parties the trouble of bargaining and manoeuvring.
They also help to reduce any uncertainty as to whether or not full restitution has been made.”728 Kränkningsersättningen har även kommit att allt mer ”objektifieras”
och knutits till värnandet av samhällets grundläggande värden som människovärdet, privatlivet och till skyddet av mänskliga fri- och rättigheter. Genom att man både i praxis och i lagstiftning har frångått det traditionella kravet på brottslig gärning för att utdöma kränkningsersättningen, menar jag att man kan skönja en utveckling mot en slags normskyddslära på området, som tar fasta på de intressen, som
kränkn-725 Jerre & Tham, 2010, s. 6. Jfr Robert Andersson som beskriver ”(e)n omdefinieringsprocess som tycks knuten till en mer allmän omdefiniering av statens rationalitet och legitimitet. Under behandlingstanken var rättssystemets syfte att åtgärda den som avvek från reglerna, medan dess syfte under mitten av 1980-talet tycks omdefinieras till att rätten bör motsvara medborgarnas uppfattning av vad rätten borde vara. Rättens syfte överlag blir alltså att motsvara medborgar-nas behov och förväntningar på rätten.” Andersson, 2002, s. 130. Jfr även SOU 2008:85 som behandlar straff i proportion till brotts allvar och straffets moralbildande effekter utifrån anta-gandet att allmänheten kräver det.
726 Jerre & Tham, 2010 s. 11. I Norden är det Flemming Blavig som främst förknippas med me-toden genom sin studie om danskarnas syn på straff. Balvig, mfl., 2010, s. 232 ff.
727 Persson, 1995.
728 Eckhoff, 1974, s. 138 f.
ingsersättningen är tänkt att skydda och ersätta.729 Tidigare gällde en subjektiv lid-andeersättning av mer begränsad betydelse. Det kan numera sägas finnas en rättsligt sett tydligare grund för själva det rena ideella skadeståndet, även om det fortfarande inte finns någon ”objektiv” metod att bestämma och värdera de enskilda skadorna.
Det är ännu en öppen fråga, på vilken nivå skadeståndet skall ligga. Men den om-ständigheten att mänskliga fri- och rättigheter idag utgör en grund för bedömningen av rätten till kränkningsersättning som en del av brottskadeersättningen och andra negativt definierade friheter, kan sägas minska den reella rättspolitiska handlings-friheten vid fastställande av ersättningsgrundande omständigheter och värderingen av skadan. Här sker också en samverkan med den nuvarande nyklassicistiska och
”brottsoffervänliga” straffrättsideologin.730