Inledning

Enligt LHDA får tvångsmedlet användas i några olika situationer under eller utanför en förundersökning. Tre av dessa innebär att hemlig dataavläsning kan användas i den brottsbekämpande verksamheten för att utreda, förebygga eller upptäcka allvarlig brottslighet. I 3 § LHDA återfinns ett grundläggande och gemensamt krav för att tvångsmedlet ska få användas. Av bestämmelsen framgår att ett tillstånd för hemlig dataavläsning enbart får beviljas om skälen för avläsningen uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som den riktas mot eller något annat motstående intresse. Bestämmelsen ger uttryck för ett krav på proportionalitet.

Proportionalitetsbedömningen ska göras genom att åtgärdens art, styrka, varaktighet och räckvidd ställs i relation till vad som finns att vinna med den.⁵⁰

Till följd av att hemlig dataavläsning är en mycket integritetskränkande åtgärd måste det även beaktas om samma resultat kan uppnås genom en mindre ingripande åtgärd.

Även om en mindre ingripande åtgärd skulle kunna användas för att uppnå det önskade

48 Se bland annat Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1224-22, B 1311-22, B 1756-22 B 1133-22, Svea hovrätt mål nr B 1462-22 och Hovrätten för Skåne och Blekinge mål nr B 929-22.

49 Se bland annat Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1868-22 och B 1731-22.

50 Lindberg s 20 ff.

resultatet är hemlig dataavläsning proportionerligt om det bedöms vara väsentligen enklare att använda det.⁵¹ Enligt förarbetena ska även risken att brottsbekämpande myndigheter genom avläsningen får del av information som helt saknar betydelse för ärendet tas i beaktning.⁵² Proportionalitetskravet i 3 § LHDA ska få genomslag både vid beslutande och genomförande av tvångsmedlet. Detta innebär att principen under en verkställighets gång kan sätta stopp för en fortsatt användning av hemlig dataavläsning.⁵³ 4.4.2 Hemlig dataavläsning under en förundersökning

I 4 § LHDA fastställs de grundläggande förutsättningarna för att ett tillstånd till hemlig dataavläsning under en förundersökning ska kunna beviljas. Som huvudregel uppställs krav på åtgärdens behov för utredningen, att förundersökningen avser visst brott, att den som åtgärden riktas mot är misstänkt för brottet och att det finns en koppling mellan den misstänkte och det avläsningsbara informationssystemet. Nedan återfinns en redogörelse av kraven för att hemlig dataavläsning ska kunna användas under en förundersökning.

Enligt 4 § st 1 LHDA måste avläsningen bedömas vara av synnerlig vikt för utredningen. Rekvisitet uppställer krav på den typ av information som tvångsmedlet väntas inbringa. I förarbetena framhålls att det krävs att åtgärden ensam eller gemensamt med andra utredningsåtgärder väntas få en verklig effekt och leda fram till avgörande bevisning.⁵⁴ Utredningen ska bedömas vara i ett sådant stadie att hemlig dataavläsning är nödvändigt för att komma vidare. Detta innebär att andra mindre ingripande åtgärder bedöms vara otillräckliga, väsentligen svårare att genomföra eller leda till större integritetsintrång än hemlig dataavläsning.⁵⁵

Enligt 4 § st 1 p 1–4 LHDA får hemlig dataavläsning enbart beviljas vid en förundersökning om vissa allvarliga brott. Av bestämmelsen följer att tvångsmedlet enbart kan användas vid förundersökning om brott med minimistraff om två års fängelse, något av de brott som räknas upp i 27 kap 5 § st 2 p 2–7 RB, vissa osjälvständiga brott och brott med ett straffvärde som väntas överstiga två års fängelse. Syftet med urvalet av brott i bestämmelsen är att uppnå en rimlig balans mellan å ena sidan åtgärdens ingripande karaktär och å andra sidan brottsbekämpande myndigheters faktiska möjlighet att

51 Prop 2019/20:64 s 215.

52 Prop 2019/20:64 110.

53 Prop 2019/20:64 s 215 och Lindberg s 32.

54 Prop 2019/20:64 s 117 och 216.

55 Prop 2019/20:64 s 216.

använda sig av tvångsmedlet.⁵⁶ I det stora hela motsvarar 4 § st 1 p 1–4 LHDA vad som gäller för tillstånd till hemlig avlyssning eller övervakning av elektronisk kommunikation i enlighet med RB.⁵⁷

I 4 § st 2 LHDA framgår att det som huvudregel krävs att den som ska avläsas är skäligen misstänkt för brott. Misstankegraden ska avgörs utifrån en objektiv och allsidig bedömning utifrån det utredningsmaterial som vid tiden finns tillgängligt. Ett beslut om tvångsmedel får aldrig grundas på allmän kunskap eller kännedom om en viss persons tidigare livsföring eller brottslighet.⁵⁸ Som undantag till kravet på skälig misstanke finns 5 § LHDA. Av bestämmelsen följer att hemlig dataavläsning under vissa förhållanden och med vissa begränsningar får användas för att utreda vem som är misstänkt för ett brott. Uppluckringen av misstankekravet motiveras med att jakten på en misstänkt gärningsman är en avgörande komponent för de brottsbekämpande myndigheternas möjlighet att utreda allvarlig brottslighet.⁵⁹

Avslutningsvis uppställer 4 § st 2 LHDA krav på en koppling mellan personen som är skäligen misstänkt och det informationssystem som ska avläsas. Huvudregeln är enligt bestämmelsen att det krävs att den misstänkte använder det avläsningsbara informations-systemet eller att det finns en särskild anledning att anta att personen har använt eller kommer att använda det. För att kravet i 4 § st 2 LHDA ska vara uppfyllt krävs varken att den misstänkte äger eller är ensam brukare av informationssystemet. Dock förutsätts att det finns någon faktisk omständighet som med viss styrka talar för att den misstänkte använder, har använt eller kommer att använda det. I 4 § st 3 LHDA återfinns ett undantag till kravet på koppling mellan den misstänkte och det avläsningsbara informationssystemet. I bestämmelsen anges att hemlig dataavläsning med vissa begränsningar får användas mot ett system som det finns synnerlig anledning att anta att den misstänkte har eller kommer att kontakta. Enligt förarbetena ska undantaget tillämpas mycket restriktivt.⁶⁰ Om hemlig dataavläsning används för att utreda vem som är misstänkt för ett brott knyts tvångsmedlet till ett avläsningsbart informationssystem som

56 Prop 2019/20:64 s 116.

57 Se 27 kap 18 och 19 §§ RB.

58 Prop 2019/20:64 s 216 f.

59 Prop 2019/20:64 s 124.

60 Prop 2019/20:64 s 124 och 217.

använts vid brottet eller brottsplatsen, eller som av någon annan anledning är av intresse för utredningen.⁶¹

4.4.3 Hemlig dataavläsning för att förhindra allvarliga brott

Det finns ett antal möjligheter att använda hemlig dataavläsning innan en förundersökning har inletts varav en regleras i 7 § LHDA. Till följd av att hemlig dataavläsning enligt bestämmelsen aktualiseras innan en förundersökning har inletts får prövningen normalt sett göras utifrån information från polisens underrättelseverksamhet och det internationella polissamarbetet.⁶² Kraven för att tillstånd ska beviljas enligt bestämmelsen utgörs i huvudsak av krav på att det finns en påtaglig risk att en person eller en grupp eller organisation kommer att utöva viss brottslighet, att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen och att det finns en koppling mellan personen i fråga och det avläsningsbara informationssystemet.

Möjligheten att få tillstånd till hemlig dataavläsning under förutsättningarna som anges i 7 § LHDA har en nära koppling till lag (2007:979) (preventivlagen) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. I preventivlagen regleras preventiva tvångsmedel för viss allvarlig brottslighet såsom terroristbrott, sabotage och uppror.⁶³ Av förarbetena till LHDA kan utläsas att rekvisiten i 7 § LHDA ska tolkas på samma sätt som motsvarande rekvisit i preventivlagen.⁶⁴ I 7 § LHDA beskrivs två olika situationer där hemlig dataavläsing får användas. Enligt 7 § st 1 p 1 LHDA kan tvångsmedlet användas mot en person om det finns en påtaglig risk att personen kommer att utöva brottslig verksamhet som innefattar något eller flera av de brott som anges i preventivlagen. Av 7 § st 1 p 2 LHDA framgår att tvångsmedlet även kan användas mot en person som tillhör en grupp eller en organisation där samma risk för motsvarande brottslighet finns om det kan befaras att personen medvetet kommer att främja den brottsliga verksamheten. I anslutning till 7 § st 1 p 2 LHDA måste två riskbedömningar göras. Dels om det finns en påtaglig risk att gruppen eller organisationen kommer att utföra brottslig verksamhet, dels om personen som tvångsmedlet ska riktas mot kan befaras medvetet främja den. Den senare delen av riskbedömningen uppställer krav på att det finns vissa objektivt fastställbara omständigheter som tyder på att ett främjande kommer att ske. Det kan

61 Se 5 § st 2 LHDA.

62 Prop 2019/20:64 s 221.

63 Se 1 § preventivlagen.

64 Prop 2019/20:64 s 221.

exempelvis röra sig om en persons ställning inom en organisation eller tidigare brottslighet som denne har gjort sig skyldig till. Enligt förarbetena är det aldrig tillräckligt att personen enbart är medlem i en organisation. Ett medvetet främjande är för handen om personen i fråga agerar i syfte att främja och inser vilken effekt hans eller hennes agerande kan komma att få.⁶⁵ Med rekvisitet brottslighet ska förstås att det inte uppställs krav på misstanke om något specifikt brott.⁶⁶ Skillnaden mellan de två situationerna i 7 § LHDA är alltså att den första handlar om när det finns en risk att en person begår viss brottslig verksamhet och den andra handlar om situationen när personen tillhör en grupp eller organisation som väntas göra sig skyldig till viss brottslighet.

Gemensamt för både 7 § st 1 p 1 och p 2 LHDA är att det måste föreligga påtaglig risk för sådan brottslighet som anges i preventivlagen. Av förarbetena kan utläsas att en sådan risk föreligger när flera omständigheter tillsammans talar för att brott av visst slag kommer att genomföras utan att det går att konkretisera hur risken kommer att förverkligas. Bedömningen måste göras utifrån avsikt och förmåga hos personen eller gruppen och får aldrig grundas på spekulationer eller mer allmänna bedömningar. Att det måste föreligga en påtaglig risk innebär att det uppställs krav på viss sannolikhet att risken kommer att förverkligas.⁶⁷ Precis som för hemlig dataavläsning enligt 4 § LHDA måste åtgärden vara av synnerlig vikt, vilket följer av 7 § st 2 LHDA. Ytterligare en gemensam nämnare är att det måste finnas en koppling mellan personen som ska avläsas och det avläsningsbara informationssystemet.⁶⁸

4.4.4 Hemlig dataavläsning för att förebygga, förhindra och upptäcka brottslig verksamhet

Hemlig dataavläsning utanför en förundersökning kan även beviljas under de omständigheterna som anges i 10 § LHDA. Bestämmelsen reglerar möjligheten för brottsbekämpande myndigheter att använda tvångsmedlet i sin underrättelseverksamhet.

Av samma skäl som anförs ovan måste bedömningen av om förutsättningarna i 10 § LHDA är uppfyllda göras utifrån polisens underrättelseverksamhet och information som erhållits från det internationella polissamarbetet. Som utgångspunkt uppställer

65 Prop 2013/14:237 s 196 f.

66 Prop 2005/06:177 s 83.

67 Prop 2013/14:237 s 195 f.

68 Prop 2019/20:64 s 221.

10 § LHDA krav på att tvångsmedlet är av synnerlig vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet.

Regleringen i 10 § LHDA har en nära koppling till lag (2012:278) (inhämtningslagen) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet. I inhämtningslagen regleras brottsbekämpande myndigheters möjlighet att i sin underrättelseverksamhet hämta in övervakningsuppgifter om elektronisk kommunikation. Kopplingen utgörs av att ett tillstånd till hemlig dataavläsning enligt 10 § LHDA enbart kan beviljas om det är av synnerlig vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslig verksamhet som innefattar något eller flera av de brott som anges inhämtningslagen. I 2 § inhämtningslagen räknas brott med minimistraff om två års fängelse upp, samt andra allvarliga brott såsom sabotage och spioneri. Med att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet ska enligt förarbetena till LHDA förstås samma sak som i inhämtningslagen.⁶⁹ Dock utvecklas begreppen inte i förarbetena till inhämtningslagen. Som exempel nämns enbart att det finns utrymme att inhämta uppgifter för att förebygga brott exempelvis om det finns information att vissa personer deltar i tränings- eller utbildningsaktiviteter för att kunna genomföra terroristbrott. Vidare nämns att det inte är tillräckligt att polisen önskar kartlägga personer till följd av att de är kriminellt belastade eller ingår i en särskild grupp eller nätverk.⁷⁰

Bestämmelsen i 10 § LHDA innehåller precis som den i 7 § LHDA krav på brottslig verksamhet. Precis som anförts ovan innebär rekvisitet att det inte uppställs några krav på att det går att konkretisera brottsmisstanken. Kravet på synnerlig vikt har samma innebörd som i övriga bestämmelser i LHDA. Dock uppställs i 10 § LHDA inget krav på koppling mellan det avläsningsbara informationssystemet och personen som ska föremål för tvångsåtgärden, vilket görs i både 4 och 7 §§ LHDA.⁷¹

4.4.5 Sammanfattande kommentarer om dem rättsliga förutsättningarna

Efter en relativt lång redogörelse av de rättsliga förutsättningarna för hemlig dataavläsning enligt 4, 7 och 10 §§ LHDA är det lämpligt att kort sammanfatta och kommentera några av de rättsliga kraven. Sett till flera av de enskilda rekvisiten i bestämmelserna anser jag att många av dem är lågt ställda och de kan troligen uppfyllas

69 Prop 2019/20:64 s 224.

70 Prop 2011/12:55 s 121.

71 Prop 2019/20:64 s 224.

enkelt i många olika situationer. Här åsyftas bland annat att det enligt 4 § LHDA enbart krävs skälig misstanke om brott för att tvångsmedlet ska få användas. Vidare framgår av 7 och 10 §§ LHDA att det räcker med en påtaglig risk för viss brottslighet. Att det räcker med en sådan lågt ställd risk och att den enbart måste avse viss brottslighet, och inte något konkretiserat brott, innebär även det att det till viss del inte uppställs höga krav för att tvångsmedlet ska kunna användas. Även om det enligt mig alltså finns flera rekvisit som torde vara lätt att uppfylla och medföra att det integritetskränkande tvångsmedlet kan användas i en rad olika situationer finns ett antal rekvisit som motverkar detta. Av samtliga bestämmelser i 4, 7 och 10 §§ LHDA framgår att en användning av hemlig dataavläsning förutsätter att åtgärden bedöms vara av synnerlig vikt. Dessutom följer av 3 § LHDA att en användning av hemlig dataavläsning måste vara proportionerlig dels vid beslutsfattandet, dels under genomförandet. De rekvisit jag här lyfter fram, uppställer högre krav på polis och åklagare och är med största sannolikhet svårare att uppfylla jämfört med de låga kraven som redogörs för ovan.

Sammantaget menar jag att det även om vissa delar av bestämmelserna i LHDA medför att det uppställs tämligen låga krav för när tvångsmedlet får användas ändå måste finnas vissa konkreta och faktiskt påvisbara omständigheter för att hemlig dataavläsning ska få användas. Polis och åklagare får inte använda tvångsmedlet utifrån allmänna gissningar eller önskemål att övervaka vissa personer utan några konkreta misstankar eller omständigheter, vilket medför att det ändock torde finnas en, på åtminstone lagteknisk nivå, rimlig balans mellan möjligheten att använda tvångsmedlet och enskildas skydd mot att bli utsatt för tvångsmedlet.

4.5 Beslutsnivåer

Enligt 14 § LHDA ska rätten pröva frågor om hemlig dataavläsning på ansökan av åklagare. Kravet motsvarar vad som gäller för övriga tvångsmedel i RB.⁷² Domstolsprövningen är en viktig del av systemet med rättssäkerhetsgarantier som omgärdar tillämpningen av hemliga tvångsmedel.⁷³ Enligt förarbetena till LHDA finns det inga skäl att göra skillnad på beslutsnivåer beroende på vilken bestämmelse den hemliga avläsningen grundas på och om den utförs inom eller utanför en förundersökning.

72 Se 27 kap 21 § RB.

73 Prop 2019/20:64 s 152.

Anledningen härtill är tvångsmedlets ingripande karaktär för enskilda, vilken består oavsett i vilket stadie eller i vilken situation det används.⁷⁴

I 17 § LHDA återfinns ett undantag till huvudregeln i 14 § LHDA. Av den förra bestämmelsen följer att åklagare under vissa särskilda förutsättningar får fatta interimistiska beslut om hemlig dataavläsning. Flera remissinstanser hade invändningar mot betänkandets förslag om att åklagare skulle ha möjlighet att fatta sådana beslut. De ansåg att hemlig dataavläsning är en så pass ingripande åtgärd att ett beslut alltid bör fattas av en domstol. Regeringen ansåg dock att det finns ett behov av regleringen i 17 § LHDA. Enligt regeringen motsvarar domstolarnas tillgänglighet inte behovet som kan uppstå vid minutoperativa polisiära insatser där hemlig dataavläsning kan spela en avgörande roll. Av 17 § LHDA följer att åklagare enbart får fatta beslut om hemlig dataavläsning om väntan på rättens prövning skulle medföra en fördröjning av väsentlig betydelse för utredningen av brott eller för möjligheten att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Enligt förarbetena föreligger en fördröjning av väsentlig betydelse i de fall syftet med avläsningen riskerar gå förlorad i väntan på rättens beslut enligt 14 § LHDA.⁷⁵ Om åklagare fattat ett interimistiskt beslut om hemlig dataavläsning ska en anmälan lämnas in till rätten utan dröjsmål i enlighet med 17 § LHDA. Av samma bestämmelse följer att rätten är skyldig att skyndsamt pröva ärendet. Skulle rätten efter en sådan prövning finna att skäl saknats för tvångsmedlet får de uppgifter som läst av eller tagits upp inte användas till nackdel för någon i en brottsutredning, vilket följer av 17 § st 3 LHDA. Enligt regeringen medför rättens skyndsamma prövning av ett intermistiskt beslut och de begränsade möjligheterna att använda informationen att de negativa konsekvenserna för enskildas rättssäkerhet minskar.⁷⁶

Av rättssäkerhetsskäl anser jag att det är av stor betydelse att ett så integritetskränkande beslut som ett sådant om hemlig dataavläsning fattas av en domstol.

Anledningen härtill är att rätten med hänsyn till sin opartiska ställning i förhållande till polis och åklagares verksamhet troligen på ett mer adekvat sätt kan göra en bedömning av om de rättsliga förutsättningarna är uppfyllda. Oaktat de risker för rättssäkerheten som ett beslut enligt undantagsbestämmelsen i 17 § LHDA kan innebära anser jag att bestämmelsen har en viktig funktion. Givetvis måste förutsättningarna för att få använda

74 Prop 2019/20:64 s 147.

75 Prop 2019/20:64 s 231.

76 Prop 2019/20:64 s 153.

de tvångsmedel som finns i svensk rätt motsvara det faktiska behovet. Jag är enig med regeringen om att det kan uppkomma situationer då ett plötsligt och brådskande behov av hemlig dataavläsning inte kan tillgodoses av domstolarnas tillgänglighet. Den begränsning som finns i 17 § st 3 LHDA kan enligt min mening troligen få till effekt att åklagare är angelägna att göra en korrekt bedömning av om förutsättningarna i LHDA är uppfyllda. Detta med hänsyn till att information som efter ett interimistiskt beslut om tvångsmedlet från en åklagare inhämtats på ett sätt som är oförenligt med de rättsliga förutsättningarna i LHDA inte får användas. Det finns alltså inget syfte för en åklagare att medvetet fatta ett oriktigt beslut. Istället torde bestämmelsen möjligen kunna bidra till att åklagare uppfyller sin skyldighet och gör en allsidig och noggrann bedömning. Alltså menar jag att beslutsnivåerna i LHDA motsvarar en rimlig balans mellan effektiv tvångsmedelsanvändning och skydd för enskildas rättigheter.

4.6 Hemlig dataavläsning av andra stater

I vissa gränsöverskridande situationer måste utländska och svenska domstolar och åklagare samarbeta med varandra gällande exempelvis tvångsmedel. I svensk rätt regleras denna möjlighet i lag (2000:562) (LIRB) om internationell rättslig hjälp i brottmål. Av 1 kap 1 § LIRB framgår att lagen reglerar möjligheten till rättslig hjälp i brottmål i Sverige och utomlands. Vad som omfattas av begreppet rättslig hjälp anges i 1 kap 2 § LIRB och i p 10 framgår att hemlig dataavläsning faller inom begreppet. Med anledning av att FBI initierade den hemliga avläsningen av Anom är det av vikt att utreda vilka möjligheter en utländsk myndighet som FBI har att genomföra en sådan avläsning på svensk mark. Bakgrunden till att frågan måste utredas är det krav på lagstöd som konstateras i kapitel 3.

Av 4 kap 28 c § LIRB framgår att en utländsk myndighet kan ansöka om rättslig hjälp i form av hemlig dataavläsning av en person i Sverige. Enligt samma bestämmelse ska en sådan ansökan handläggas av en svensk åklagare vilken har till uppgift att utreda huruvida

Av 4 kap 28 c § LIRB framgår att en utländsk myndighet kan ansöka om rättslig hjälp i form av hemlig dataavläsning av en person i Sverige. Enligt samma bestämmelse ska en sådan ansökan handläggas av en svensk åklagare vilken har till uppgift att utreda huruvida