Inledning

Kapitel 3 – Tolkningstraditioner

utläsas ur bestämmelsen. En tolkning är dock sällan så enkel, vilket kan bero på flera olika faktorer. Bestämmelsen är kanske språkligt oklar med avseende på den situation som är för handen eller så finns det luckor i lagen. Detta kan bero på ett rent förbiseende, en lagstiftningsmiss, men det kan också vara ett medvetet val från lagstiftaren.⁴⁰⁴ Den närmare preciseringen av hur bestämmelsen ska tolkas kan fullt medvetet har överlämnats till rättstillämpningen. Lagstiftaren kan t.ex. ha nöjt sig med att formulera öppna rättsliga konstruktioner med vaga begrepp som skälig, rimlig eller proportionerlig och därigenom tydligt anvisat att det får ankomma på domstolar och andra rättstillämpande myndigheter att precisera vad som avses med skälig, rimlig eller proportionerlig från fall till fall.⁴⁰⁵ Enkelt uttryckt, ju vagare reglerna är, desto mer utrymme ges framför allt domstolar att utveckla rätten.

Beck har t.ex. när det gäller EU-domstolen påpekat att:

“The linguistic and norm uncertainty of the EU treaty structure means that Member States effectively delegated crucial choices regarding the future course and depth of European integration to the judicature. In consequence, the Court has been both forced and left free to develop its own judicial vision of European integration.”⁴⁰⁶

Andra skäl som försvårar vid en tolkning kan vara att det finns potentiellt motstridiga bestämmelser och att hierarkin mellan dessa normer inte är klar (normkonflikt).⁴⁰⁷ En tolkning kan då innefatta en avvägning mellan olika

404 Angående avsiktliga luckor i Avtalslagen (Lag (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område), se kommentaren av J. Sundberg i artikeln

”Om lagars stil och tolkning”, i Festskrift till Hans Thornstedt, Nordstedt & Söners Förlag 1983, s. 661-678, s. 664.

405 Det i Sverige kanske mest välkända exemplet på att en domstol på detta sätt ges i uppdrag att fylla ut lagen är 36 § Avtalslagen. Detta gäller dock allmänt för s.k. generalklausuler, som finns på många områden. Strömholm har påpekat att generalklausuler kan ses som en speciell lagstiftningsteknik genom vilken lagstiftaren försöker skapa rättsregler som skänker rättstillämparen en betydande frihet vid bedömande av rättsfakta eller rättsföljd, Strömholm S., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, a.a., s. 250. Noteras kan att samma författare uttrycker sig snarlikt i den 5:e uppl., se s. 245.

406 Beck G., The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU (Modern Studies in European Law), Bloomsbury 2012, s. 7. Se också Pescatore P., International Law and Community Law – A Comparative Analysis, CML Rev. 1970, s. 167-183, s. 173.

407 Se Wahlgren P., Lagstiftning: Problem, teknik, möjligheter, Norstedts juridik 2008, s. 69-72.

rättskällor för att få fram en lösning som framstår som rimlig och möjlig att rättfärdiga.

En regel kan alltså ge olika grad av vägledning, vilket också kan bli avgörande för ett visst ärendes svårighetsgrad. Med svåra fall menas att rättstillämparen måste finna en lösning utanför bestämmelsens kärnområde (dess klara lydelse).

En grundläggande princip i svensk och västerländsk rätt i allmänhet är att en domstol ska lösa de problem den ställs inför hur lite vägledning lagstiftningen än ger. Processen får inte avslutas med ett non liquet (det är oklart) eller déni de justice (rättsvägran).⁴⁰⁸ Enligt Frändberg blir principerna om lagtolkning nästan obegripliga om denna skyldighet inte beaktas.⁴⁰⁹ Det finns dock givetvis ett antal regler som mildrar denna grundprincip, så som reglerna om processhinder, preskription och bevisbördan.⁴¹⁰

I många västerländska rättssystem kan en trestegsmodell urskiljas vid tolkning av lagar och andra författningar – lydelse, sammanhang och ändamål.⁴¹¹ Utgångspunkten är alltid bestämmelsens lydelse. Om denna inte är helt klar finns anledning att närmare betrakta bestämmelsens sammanhang: handlar det t.ex. om en huvudregel eller ett undantag och vilken funktion har bestämmelsen. Det tredje steget är att utöver sammanhanget beakta mer långsiktiga och övergripande ändamål med bestämmelsen, vilket brukar betecknas den teleologiska tolkningen.

408 Se Pecznik, Rätten och förnuftet: En lärobok i allmän rättslära, Norstedts 1988, s. 50, Ekelöf P. O., Semantik och Juridik, SvJT 1966 s. 497-505, s. 498 och Frändberg, Statutory Interpretation, a.a., s. 246.

409 Frändberg, Statutory Interpretation, a.a., s. 246.

410 Strömholm, S., Normer och mål — det normbundna beslutfattandets särart, SvJT 1976, s.

161-178, s. 172.

411 Beck, The Legal Reasoning of the Court of Justice of the EU, a.a., s. 147 ff. I boken Interpreting Statutes, (red.) MacCormick, N. och Summers, R., Ashgate 1991, läggs det även fram en tolkningsmodell som består av fyra delar, lingvistisk, systematisk, teleologisk evaluerande och avsiktlig, s. 1-7 och kapitel 12 och 13. Torbjörn Spaak hänvisar till denna model i sin artikel Legal positivism, anti-realism, and the interpretation of statutes, Logic, law, morality: thirteen essays in practical philosophy i boken Honour of Lennart Åqvist, Department of Philosophy, Uppsala University, 2003, s. 127-145, s. 129. En redogörelse för hur svenska domstolar tolkar lagar har också gjorts av Peczenik och Bergholtz i Interpreting statutes, a.a., där de framhåller att i Sverige används tre tolkningsargument, den lingvistiska, den systematiska och den funktionella, s. 314-321. Det sist nämnda begreppet innefattar både teleologisk tolkning och tolkning som är anpassad till olika gemensamma värden.

Var rättstillämparen lägger tyngdpunkten vid sin tolkning beror naturligtvis på frågeställningens natur men också rättssystemets karaktär. Att noggrant beakta en bestämmelses lydelse, vilket ofta benämns bokstavstrogen tolkning, är samtidigt ett sätt att noggrant respektera den lagstiftande maktens vilja. När rättstillämpningen inte kan hålla sig till lydelsen, t.ex. för att denna är för oklar eller ofullständig för att besvara den frågeställning som uppkommit, inträder tillämparen i den lagstiftande maktens sfär. Domstolar ser olika på sin roll i detta avseende, vilket blir tydligt när vi längre fram jämför tolkningstraditioner inom det svenska och EU-rättsliga systemet. Svenska domstolar är mer försiktiga med att inträda i den lagstiftande maktens sfär än EU-domstolen. ⁴¹² Huruvida en domstol är ”försiktig” är alltså delvis rättskulturellt betingat, men den främsta förklaringen till ovan nämnda skillnad är rättssystemets karaktär.

Av stor betydelse är hur stort tolkningsutrymme som medvetet eller omedvetet ges till rättstillämpningen i form av vagheter, oklarheter, inneboende målkonflikter, öppna rättsliga konstruktioner samt rättslig pluralism utan klar rangordning mellan rättskällorna.

Det finns inte heller något rättssystem där en bokstavstrogen tolkning kan vara allenarådande. Hur väl lagstiftaren än väljer att formulera sig kan den faktiska verkligheten inte fångas fullt ut, i synnerhet inte över tid, vilket gör att ny lagstiftning ständigt produceras och helt eller delvis ersätter äldre lagstiftning.

I alla system måste det alltså finnas alternativ till den bokstavstrogna tolkningen och i alla system finns inslag av systematisk tolkning (sammanhanget) och teleologisk tolkning (ändamålet). Det som skiljer systemen åt är i vilken utsträckning rättstillämparen anlitar en systematisk och/eller teleologisk tolkning.

En påtaglig skillnad, som vi återkommer till, är vidare att EU-domstolen har en tendens att föra samman de olika metoderna i en sammanvägd bedömning där de första två metoderna (bokstavstrogen och systematisk tolkning) utgör

412 När det gäller den svenska rättstillämpningen kan konstateras att den utvecklades under lång tid till att bli starkt bunden av språket och av lagens ordalydelse. Föreställningen om legalitetsprincipen fick härigenom en lexikalisk inriktning. Samtidigt cementerades under det långa socialdemokratiska maktinnehavet från 1930-talet till 1970-talet en

konstitutionell tradition utan egentlig maktdelning, där den lagstiftande makten var helt överordnad den dömande. Sammantaget ledde denna utveckling till en

rättstillämpningstradition präglad av försiktiga in casu-motiveringar med stark

lagtextorientering, se Påhlsson, R., Kringgående av inkomstskattelag – en resa utan slut, SN 2016, s. 105-128, s. 108. Åke Frändberg hävdar att inom domarkåren finns det en djupt rotad uppfattning om att domarskapträtt ska förekomma så lite som möjligt, se Statutory Interpretation, a.a., s. 247.

preliminära steg som avslutas med den teleologiska metoden. Samtidigt måste påpekas att den systematiska och teleologiska tolkningen, precis som en bokstavstrogen tolkning, är beroende av den rättsliga frågeställningens natur och rättssystemets karaktär. För att en systematisk tolkning ska vara möjlig måste ett någorlunda avgränsbart sammanhang kunna urskiljas.⁴¹³ Om sammanhanget är för vidsträckt ökar risken för att motsägelsefulla tolkningsstöd går att utläsa ur samma sammanhang. Den teleologiska tolkningen är inte bräcklig av samma skäl, men risken för målkonflikter och motstridiga intentioner ökar naturligtvis när bredare ändamål ska beaktas vid en tolkning av en specifik bestämmelse.