Rätten som normsystem
4.4. Vad innebär det att en norm blir en rättsregel?
Låt oss återvända till den i detta avsnitt ursprungligen ställda frågan om vad som kännetecknar de normer som blir till rättsregler. Vad är det för normer som så att säga förstärks genom att upphöjas till regler och vad in-nebär det att normen har blivit regel?
Svaret ligger implicit i den tidigare framställningen. Men innan vi går in på detta skall jag göra ett påpekande. När en norm blir till en rättsregel så förändrar den inte bara sin status, utan den kan också komma att delvis förändra sitt innehåll i och med att den i fortsättningen tillhör ett eget normsystem, det formaliserade rättssystemet. Detta har sina egna kriterier, språk och utvecklingslagar som naturligen formar och omformar de nor-mer som pockar på det politiska systemets uppmärksamhet för att bli rätts-regler. Kring rättssystemet finns en särskild profession uppbyggd som ut-bildas och skolas praktiskt att tänka och tillämpa regler efter en särskild lo-gik, den deduktiva logik som är rättsdogmatikens kännetecken.
Alla rättsregler har det gemensamt att de hör hemma i ett eller annat rättssystem, skriver Eckhoff-Sundby.83Detta innebär att det till
rättssyste-
81 Ingen av dessa lagar innebär dock ett absolut skydd. Jfr. beträffande miljöskyddslagen, Hydén 1978 a.a. kap 9 och beträffande Naturresurslagen, Eriksson 1993.
82 Jfr Appelstrand (kommande 2002).
83 Eckhoff och Sundby 1991:199.
met ofta hör särskilda regler som anger vilka normer som kan räknas till rättssystemet och därmed har karaktären av rättsregler.84Det är detta för-hållande som för övrigt skänker de flesta definitioner av vad rätten är en cirkulär prägel. Detta kan illustreras av den engelske poeten Wystan H.
Audens poem ”Law like Love” som Vilhelm Aubert hänvisar till i genom-gången av concepts of law.85Det lyder enligt följande:
Law, says the judge as he looks down his nose, Speaking clearly and most severely,
Law is as I´ve told you before, Law is as you know I suppose, Law is but let me explain it once more, Law is The Law.
Eckhoff-Sundby räknar upp fem kriterier för ett rättssystem. Det skall för det första ha en organiserad produktion av regler, någon form av lagstift-ningsorgan, samt en auktoritativ ordning för tolkning av regler, oftast en högsta domstol. Det skall därutöver finnas en juridisk begreppsapparat, ett normspråk och en särskild juridisk profession. Normspråket är fragmenta-riskt och kan därför kopplas ihop på många olika sätt. Ett rättssystem är för det tredje på ett eller annat sätt knutet till nationalstater. Det är vidare förknippat med monopol på våldsanvändning. Eckhoff-Sundby nämner slutligen för det femte att det kan ställas vissa etiska minimikrav på ett rättssystem.86
En konsekvens av att normerna blir rättsregler är att de får ett egenvär-de. Åtminstone gäller detta för det sociala och ekonomiska systemets reg-ler. De blir genom sin tillhörighet till rättssystemet legitima i sig och behö-ver inte ytterligare motibehö-veras. En annan sak är att de därmed inte automa-tiskt vinner tillämpning. De är beroende av andra faktorer som jag åter-kommer till. Rätten betraktas inte i sin klassiska roll som instrumentell i den meningen att dess syfte är att främja mål som ligger utanför rättsord-ningen, t.ex. ekonomisk effektivitet. Den ser skälighet som ett värde i sig.
Ett konkret utslag av detta är som Sandgren har framhållit att rättsord-ningen ger skydd åt utsatta grupper och minoriteter – vare sig de handlar om ursprungsbefolkningar eller aktieägare.87
84 Jfr H.L. Harts distinktion mellan primary and secondary rules där de sistnämnda be-tecknas som rules of recognition, Hart 1961.
85 Auden 1972:208, återgivet i Aubert 1989:31.
86 Författarna hänvisar här till Aleksander Peczeniks ståndpunkt att om det mot stora delar av ett rättssystem kan resas etiska invändningar, av typen Pol Pots Kambodja el-ler Hitel-lers Tyskland, då kan man inte helel-ler tala om ett rättssystem, se Peczenik 1988:222.
87 Sandgren a.a s. 660.
Det är samma förhållande som gör att Jon Elster i sin distinktion mellan normativt och egennyttigt handlande menar att rent normstyrt handlande är sådant som inte påverkas av handlingssituationens konsekvenser eller implikationer för aktören.88Therborn exemplifierar med skillnaden mel-lan intressebundna handlingar som styrs av situationsväxlingar i förvänta-de kostnaförvänta-der och belöningar, å ena sidan och förvänta-det normativa handlanförvänta-de som vilar på de regler aktören lärt sig och de regelrelevanta situationstolk-ningar han eller hon gör, å andra sidan.89
Dessa sociologiska iakttagelser förstärks av det faktum att den juridiska professionen utvecklat tolkningsläror och principer för tolkning och till-ämpning som är fristående från det sociala, ekonomiska eller politiska in-nehållet i normen. Som exempel på en sådan metod inom juridiken kan hänvisas till användningen av analogier med andra rättsområden som där-med ”drar” det rättsliga innehållet ifrån dess samhälleliga bas. Den rätts-dogmatiska metodläran i sin mest utvecklade rättspositivistiska tappning syftar just till att skänka rätten ett innehåll och tillämpning som är obero-ende av de sociala eller politiska förhållanden som råder när regeln skall tillämpas och som är oberoende av den ekonomiska konjunktur som just då råder, etc. Det är ett av de viktigaste dragen i det vi kallar rättssäkerhet och rättsstat. Rättssystemet har därför tvivelsutan sin egen rationalitet som inte nödvändigtvis motsvarar den logik som präglar de samhällsförhållan-den som en gång givit upphov till normen. Rättens autonomi är således en medveten strävan som ligger bakom idén om en rättsstat.
Genom att upphöjas till regel får normen som komplement till privat genomförande tillgång till och blir sammankopplad med ett rättsligt tvångsmaskineri. Detta ökar tyngden i normen och förbilligar genomfö-randet för lagens målgrupp som inte behöver fall tillbaka på privata sank-tioner för att hos normens adressat framtvinga efterlevnad.90Samtidigt har rätten en kraft i sig själv genom det symbolvärde den representerar.91 Ro-bert Axelrod lyfter också fram en tredje fördel med rättsregler i form av ökad klarhet. I jämförelse med (informella) normer tenderar regeln defini-era klart vilka skyldigheter eller rättigheter som följer av regeln. Axelrod
88 Elster 1989.
89 Se Therborn 1993.
90 Se Axelrod 1986.
91 Se Jfr. Arnold 1962:33-70. Lagens symbolvärde innebär att den många gånger inte är tänkt att tillämpas strikt. Thurman Arnolds nämner bl a det amerikanska exemplet med anti-trustlagstiftning. Trots att lagstiftningens existens ökade koncentrationen i näringslivet. Arnolds slutsats är att lagstiftningens betydelse främst låg på det symbo-liska planet. Den gjorde det möjligt för amerikanerna att hävda en fri konkurrens ide-ologi samtidigt som man praktiserade ett annat ekonomiskt system. I detta samman-hang kan också den klassiska studien av Aubert-Eckhoff-Sveri (1952) nämnas.
framhåller vidare att sociala normer ofta är bäst på att förhindra en mängd smärre avvikelser i samhället, där kostnaden för upprätthållande av nor-men är liten, medan rättsregler oftast fungerar bäst för att förebygga säll-synta men större avvikelser och skador på grund av att de har tillgång till åtskilliga resurser för genomförandet.92
När en norm transformeras till rättsregel får normen således en mer el-ler mindre generell tillämpning som är oberoende av dess egentliga funk-tion inom det sociala eller ekonomiska handlingssystemet som sådant.
Detta förhållande påverkar såväl den juridiska utbildningen som domar-karriären. Genom att göra normen till en regel förmår man genom rätts-maskineriets hjälp att säkra dess tillämpning på ett annat sätt än om nor-men skulle vara oreglerad.
Som rättsregel fogas normen in i ett rättssystem och blir till en del av en större helhet. Rätten är ju ett konstruerat normsystem med sina särskilda underkategorier.93I ett arv från den antika rättskulturen delar vi in rätts-stoffet i straffrätt, civilrätt, processrätt, offentlig rätt med underkategorier-na, statsrätt och förvaltningsrätt, internationell privaträtt och folkrätt.94 De två sistnämnda har växt fram som särskilda kategorier under mark-nadsepokens senare skede. Denna indelning följer rättssystemets egen lo-gik och motsvarar bara delvis den uppdelning av det rättsliga materialet som följde på genomgången ovan av reglers relation till handlingssystem.
Vissa grundläggande drag kan dock utkristalliseras.
Straffrätten är med och sätter gränser för i stort sett samtliga system men med tyngdpunkten förlagd till de sociala och ekonomiska systemen.
Civilrätten reglerar de sociala och ekonomiska systemen genom tillhanda-hållande av spelregler och instrument för samhandling. Processrätten har en mer specifik tillhörighet till det rättsliga systemet självt genom att till-handahålla principer för konfliktlösning i straffrättsliga, civilrättsliga och förvaltningsrättsliga avgöranden. Statsrätten och förvaltningsrätten är knutna till det politiskt-administrativa systemen. Den internationella pri-vaträtten är ett regelsystem betingat av nationalstaternas dominans över rättsbildningen. Sociala förhållanden av typ äktenskap och transaktioner inom det ekonomiska systemet som berör fler än ett land aktualiserar in-ternationellt privaträttsliga avgöranden om vilket lands lag som skall till-ämpas. Denna problematik blir akut i ett IT-rättsligt perspektiv, där grän-serna mellan länder suddas ut i en gränslös virtuell värld på nätet. Folkrät-ten är ett regelkomplex i vardande som tar ställning till förhållandet mel-lan stater, men som också handlar om möjligheterna att sträcka ut
bindan-
92 Se Axelrod 1986.
93 Se om betydelsen härav, Strömholm 1991:111 f.
94 För en översikt, se Hydén 1977/2001, kap 2.
de rättsliga principer över nationsgränser. Detta är något som fått ökad be-tydelse i takt med globaliseringsprocessens fortskridande.
De olika rättsområdena har olika bakgrund och följer delvis olika prin-ciper. Det är egendomligt att detta inte uppmärksammas mer i rättsveten-skapliga sammanhang. Det finns all anledning att tala om rättspluralism i anslutning härtill. De straffrättsliga och civilrättsliga systemen följer en normrationell modell styrd av pliktregler, som tolkas och tillämpas av domstolar om de ställs på sin spets. Man kan säga att civilrätt dominerar i ett samhälle som kännetecknas av liberal marknadsekonomi och nattväk-tarstat. I samhällen där statsrätten och framförallt förvaltningsrätten do-minerar kan vi tala om socialistiska rättssystem. I båda fallen kan det finnas större eller mindre grad av straffrätt. Ett samhälle där civilrätten är fram-trädande torde det finnas färre och framförallt humanare inslag av straff-rätt än om den offentliga straff-rätten väger tyngst. I de fall vi kan tala om bland-ekonomiska samhällen av den typ som de skandinaviska välfärdsstaterna utgör, återfinns både civil- och offentligrättsliga inslag. I dessa samhällsfor-mationer får vi också en tillväxt av intervenerande regler, som kommer att behandlas utförligare i kapitel 5.3 nedan.
Den poäng jag avslutningsvis vill lyfta fram här i ett normperspektiv är att de institutionaliserade sammanhang i vilka rättsreglerna uppträder, på-verkar i hög grad normens utformning och tillämpning. De regler som till-hör den offentliga rättens domäner tenderar i ett centralistiskt system att ge upphov till en mentalitet som kan vara väl så totalitär i en välfärdsstat som i en kommunistisk enpartistat. Jag återkommer till detta tema i kapi-tel 6.5 nedan i samband med avsnittet om rätts- och samhällsutveckling.