Frågan avseende rätt till ombud och talerätt för barn kan ge upphov till en intressekonflikt vid situationer då barnets bästa inte överensstämmer med barnets vilja. Vidare har det uttalats i förarbetena att barnets vilja bör ges en fristående placering i förhållande till barnets bästa.227 Sett till den senaste lydelsen av 6 kap. 2 a § FB framgår dock att barnets vilja ska vara en del i bedömningen av barnets bästa. Det är således oklart om barnets vilja kan ges sådan betydelse att den skulle trumfa det som är barnets bästa rent lagtekniskt. Det finns dock stöd i praxis för att barnets vilja ibland bör ges en helt fristående roll från bedömningen om vad som är barnets bästa.228 En sådan bedömning görs främst i situationer där det till exempel kan förekomma svårigheter att utröna vad som är barnets bästa.229 Om barnets möjlighet att få uttrycka sin vilja ges större betydelse skapar det ett incitament i rättsordning för att se barn som självständiga rättssubjekt. Som tidigare nämnts låter sig inte alltid synen på barn och deras behov enligt svensk rätt, att förena sig med synen på barn med en rätt att delta i beslutsprocesser enligt artikel 12 i barnkonventionen.230
Frågan är dock om barnets vilja kan ges en så pass stark ställning att den alltid ska följas, ett sådant scenario framstår snarare som orealistiskt. Det blir därför en fråga om hur barnet ska kunna tillförsäkras en möjlighet att däremot alltid få framföra sin vilja, utan att det anses vara oförenligt med barnets bästa. Barnrättskommittén har uttalat att det inte finns ett tillämpningsproblem mellan artikel 3 som stadgar barnets bästa och artikel 12 som stadgar barns rätt att höras. Kommittén menar att artiklarna snarare har en kompletterande funktion till varandra, och att artikel 3 således inte går att tillämpa korrekt om artikel 12 inte respekteras.231 Sett till den svenska lagstiftningen kan det vid första anblick uttydas att principerna är tänkta att ha en kompletterande funktion till varandra.
227 Prop. 1997/98:7, s. 105-106, 199.
228 Jfr. NJA 1995 s. 398, RH 1998:2, Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2013-09-02, mål T
541-13, Hovrätten för Övre Norrlands dom 2016-02-19, mål 450-15, Varbergs tingsrätts dom 2016-06-23, mål T 3660-16.
229 Sjösten, s. 69. 230 Se Singer, (a), s. 37-38. 231 CRC/C/GC/12, s. 15-16, p. 74.
48
Att däremot placera barnets vilja som en del av bedömningen för barnets bästa är problematiskt i det hänseende att den då kan tolkas som understående barnets bästa, och inte som kompletterande.
Barnets bästa i sin nuvarande utformning riskerar att ge upphov till skönsmässiga bedömningar, eftersom principen inte uttömmande uppställer vad som ska beaktas i den.232 Genom att förena de två principerna, utan att barnets vilja beaktas som underordnad barnets bästa, skulle det kunna leda till att minimera de skönsmässiga bedömningarna.233 Det innebär att barnets vilja alltid måste beaktas, vilket mer konkret innebär att det alltid finns något faktiskt oberoende av domarnas individuella bedömning att beakta. Om synsättet på barnets bästa och barnets vilja således frångår att vara motstridiga går det tydligt att urskilja att det bör anses ligga i barnets bästa att barnet ges en starkare ställning i processen. En del av barnets bästa är trots allt att se situationen med barnets ögon.234
Ett sätt att lösa intresseproblematiken och stärka principernas kompletterande funktion ytterligare, skulle kunna vara att införa just talerätt och/eller rätt till ombud för barn i vårdnadstvister. En sådan lösning innebär att barnets vilja kommer till uttryck tydligare genom ombudet, samtidigt som barnet även ges ett skydd genom ombudet. Således är det större garanti på att rättsordningen tillgodoser såväl barnets intresse av att komma till tals som barnets rättighet att också få göra det på ett säkert sätt. Ett sådant förfarande måste anses vara i enlighet med barnets bästa. Genom att i den svenska lagstiftning således utmåla ett tydligare komplementärt förhållande mellan barnets vilja och barnets bästa innebär det att den svenska lagstiftning i FB blir mer förenlig med principernas funktion i barnkonventionen. Intressekonflikten principerna emellan går då att undvika.
Det som vidare kan anses vara problematiskt utifrån principen om barnets bästa och barnets skyddsbehov, är barnets ställning i förhållande till sina vårdnadshavare i processen. Barnets rättigheter ska inte åsidosättas på grund av att vårdnadshavarna inte kan agera riktigt under processens gång, och att det därför skulle finnas ett skyddsbehov för barnet att undantas från processen. Ytterligare en intressekonflikt som därför måste lösas är vilket av barnets eller föräldrarnas intresse som ska väga tyngst. Sett till andra rättsområden där barn har tillerkänts rätt till ombud och talerätt, som i till exempel LVU-mål har det motiverats av att barn och vårdnadshavare de facto kan ha en intressekonflikt.235 För att lagens skyddssyfte inom LVU-mål ska kunna realiseras, med beaktande av barnets bästa har barn ansetts behöva inta partsställning med tillhörande juridisk hjälp och processbehörighet. Det är alltså skyddsbehovet och barnets bästa som motiverar rätt till ombud. I vårdnadstvister anses det inte finnas en
232 Se Schiratzki, (b), s. 64. 233 Jfr. Schiratzki, (b), s. 69. 234 Oldenstedt, (a). 235 Se Feuk, s. 182.
49
konflikt mellan barnets och vårdnadshavarnas intressen. Utan endast en konflikt mellan vårdnadshavarnas respektive intressen. Barnets skyddsbehov och dess intresse anses därför uppfyllas genom att barnet endast innehar rollen som intressent.236 Tanken om barnets skyddsbehov förekommer även inom vårdnadsmål, men tillämpas på ett annat sätt. I en vårdnadstvist används barnets skyddsbehov snarare som argument till varför barnet ska skyddas från processen och inte vara delaktig i den.237
Att inte se barnets intresse i en vårdnadstvist på samma sätt som inom andra rättsområden är problematiskt. Utgångspunkten att barnets vårdnadshavare dessutom ska kunna se till barnets bästa och sätta det i första rummet under en pågående vårdnadstvist kan omöjligen förutsättas. Det har dock påpekats att föräldrar i en vårdnadstvist både kan ha svårt att se till barnets intresse samt ha svårigheter att definiera detta intresse.238 Barnet måste därför antas ha ett intresse i frågan som väger tyngre än vad som nu avsetts av lagstiftaren. Det går däremot omöjligen att helt bortse från vårdnadshavarnas intressen i processen, och det är inte helt önskvärt om barnet ges starkare ställning än dem. Intresseavvägningen borde snarare ske genom att barnets intresse likställs med föräldrarnas. En sådan avvägning kan ske genom att barnet ges talerätt och rätt till ombud, eftersom barnet då frångår att endast vara en intressent i processen.