Juridisk metod

Mellan rättsvetenskap i betydelsen akademisk juridisk kunskap och juridik i betydelsen praktisk juridisk kunskap finns skillnader eftersom praktiker och forskare befinner sig i olika sammanhang. Som Eva-Maria Svensson framhållit i De lege interpretata – om behovet av metodologisk reflektion kan detta få konsekvenser för såväl val av material som metod. ¹⁰⁹ Med rättsdogmatik avses rättsvetenskaplig metodik för att förstå rättsligt beslutsfattande. Juridisk metod är ett snävare begrepp. I en juridisk argumentation brukar målet vara att komma fram till en bestämd uppfattning där

107 Cotterrell 1995.

108 Niklas Luhmanns systemteori med begrepp såsom binär kod, normativ slutenhet, kognitiv öppenhet, autopoiesis och strukturella kopplingar kan betecknas som ett sätt att belysa hur det rättsliga systemet, sett utifrån strukturella aspekter, fungerar, se Nobles & Schiff (2004) Introduction i N.

Luhmann Law as a Social System.

109 E-M Svensson (2014) De lege interpretata – om behovet av metodologisk reflektion. I Juridisk Publikation, Särtryck ur Jubileumsnummer 2014.

tyngdpunkten ligger i att läsa och tolka rättskällor. ¹¹⁰ Den juridiska metoden inom arbetsrätten bygger på rättskällorna med kollektivavtalen som en viktig sådan rättskälla.

Rättskällor inom arbetsrätten är lagtext, förarbeten till lagen, kollektivavtal, enskilda anställningsavtal, sedvana och bruk och i sista hand doktrinen.¹¹¹ Rättspraxis, särskilt från Arbetsdomstolen, är visserligen inte en primär rättskälla eftersom domstolsutslagen bygger på tolkning av de nyssnämnda rättskällorna. Men rättspraxis har stor betydelse därför att Arbetsdomstolen som högsta – och oftast enda – instans skapar prejudikat. Arbetsdomstolen hänför sig ofta i sina domskäl till egna tidigare meddelade domar. En i rättsvetenskapligt sammanhang diskuterad fråga är om Arbetsdomstolen också skapar rätt genom att i tolkningen av lagregler tilllerkänna sig ett handlingsutrymme. Ett exempel är Olle Rimstens arbete Arbetsdomstolen och lagstiftaren vari diskuteras värderingar i Arbetsdomstolens domar i relation till olika typer av rättsligt beslutsfattande.¹¹²

Den hierarkiska ordningen mellan rättskällorna är inte alltid densamma.

Kollektivavtal kan ibland ersätta en lagbestämmelse. En dom från Arbetsdomstolen kan ta över ett förarbetsuttalande om lagens tolkning, för att nämna ett exempel.

Eftersom kännedom om arbetsrättsliga begrepp är grundläggande när arbetsrättsligt material, t.ex. domar, ska tolkas följer här en kort beskrivning.

Ett kollektivavtal är en särskild typ av avtal, numera reglerat i 23 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL).¹¹³ Ett antal i lagen angivna förutsättningar måste vara uppfyllda för att ett avtal ska få de vidsträckta rättsverkningar som ett kollektivavtal har. Avtalet måste vara skriftligt. Avtalets innehåll ska handla om anställningsvillkor eller förhållandet i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagare. På arbetstagarsidan måste avtalsparten vara en fackförening. Ett kollektivavtal binder inte bara de som har träffat avtalet utan också medlemmarna i den organisation som är part i avtalet. Om en arbetsgivare lämnar sin organisation eller en medlem går ur facket är de ändå bundna under avtalets löptid. Därmed har man velat förhindra att en arbetsgivare ska kunna anställa arbetskraft till lägre lön än avtalet stipulerar.

110 Lehrberg (2010) sammanfattar den juridiska metoden genom att beskriva en process i sex steg, från att identifiera och strukturera det juridiska problemet till att självständigt ta ställning med hjälp av ändamålsavvägningar.

111 Om arbetsrättens rättskällor och dess rangordning, se t.ex. Sjödin (2013) Arbetsrätten: en översikt;

Rimsten (1998) Arbetsdomstolen och lagstiftaren.

112 Jag återkommer i kapitel 3.6 och i kapitel 11.4.4 till frågan om Arbetsdomstolens handlingsutrymme.

Jag har för att kunna följa förändringar i rättspraxis över tid i anslutning till de olika interventionerna valt att samla Arbetsdomstolens domar i ett eget kapitel, kapitel 10. Den juridiska metoden i likalönemålen behandlas därför i detta kapitel.

113 För rättslig reglering av kollektivavtal, se 23 – 31 a §§ i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL).

Ett kollektivavtal tillerkänns utöver vad som gäller för parts bundenhet en normerande verkan. Arbetsgivaren får på arbetsplatsen tillämpa avtalet på oorganiserade arbetstagare och på arbetstagare som är medlemmar i ett fackförbund utan kollektivavtal med arbetsgivaren. Den normerande verkan innebär vidare att situationer på arbetsplatser som formellt inte regleras av kollektivavtal i särskilda fall kan komma att bedömas utifrån kollektivavtalspraxis inom branschen.¹¹⁴

Under avtalets giltighetstid råder fredsplikt, vilket innebär att stridsåtgärder inte får vidtas i frågor som omfattas av avtalet. Frågor kan såsom ett slags utflöde av affärsledningsrätten vara tyst reglerade utan att detta framgår av texten i avtalsbestämmelsen. Då råder fredsplikt. Affärsledningsrätten eller arbetslednings-rätten som den också kallas innebar ursprungligen att arbetsgivaren ensam hade rätt att bestämma hur arbetet skulle utföras och fritt kunde anställa och avskeda arbetare.

Arbetsgivarens rättigheter kan emellertid inskränkas genom lag och kollektivavtal. Så har också skett på ett antal punkter. Anställningsskyddet är ett exempel på detta.

Distinktionen mellan intressetvister och rättstvister är viktig i arbetsrätten.

Förhandlingar om ett nytt kollektivavtal när det tidigare löpt ut och det råder avtalslöst tillstånd eller förhandlingar i en fråga som parterna dittills inte reglerat i sina avtal rubriceras som intressetvister. I sådana tvister har parterna möjlighet att lagligen tillgripa stridsåtgärder för att komma till en lösning. Är en fråga reglerad i ett avtal, enskilt eller i form av kollektivavtal, utgör skilda meningar om avtalets tolkning en rättstvist. Detsamma gäller när parterna har olika uppfattning om hur en viss lagbestämmelse ska tolkas eller tillämpas.

För att lösa rättstvister tillämpas de förhandlingsordningar som finns i kollektivavtalen eller de lagregler som finns för situationer då det saknas sådana avtal.

Om en rättstvist inte kan lösas förhandlingsvägen kan part väcka talan i domstol.

Finns kollektivavtal sker det i Arbetsdomstolen, annars i tingsrätt med överklagande-möjlighet till Arbetsdomstolen. En intressetvist kan inte lösas av Arbetsdomstolen.

Domstolens behörighet omfattar endast rättstvister. Arbetsdomstolen domar kan inte överklagas på ordinär väg. Bestämmelser om arbetstvisters handläggning och om Arbetsdomstolen finns i lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister (LRA).

Det samlade arbetsrättsliga systemet är uppbyggt kring och får sin prägel av dessa grundpelare. Många gånger har dessa också ett avgörande inflytande på utgången av diskrimineringstvister på arbetsmarknden. I och med att de interventioner mot könsrelaterade löneskillnader, som ägt rum och som jag studerar, i rättsligt hänseende placerats inom ramen för det arbetsrättsliga systemet uppstår en motsättning inom den rättsliga ideologin. Detta kommer till uttryck i konflikter mellan den gjorda interventionen och rådande arbetsrättsliga grundpelare. Kollektivavtal,

114 En fyllig beskrivning av hur kollektivavtalen kan fungera som ett slags utfyllnadsnormer finns i Malmberg (1997) avsnittet Kollektivavtalens verkan för utanförstående, s 144 ff.

affärsledningsrätten, distinktionen mellan intressetvister och rättstvister är exempel på företeelser som ger stöd åt argument mot likalöneprincipen.

Affärsledningsrätten hör hemma i ett kapitalistiskt grundmönster som tillsammans med kollektivavtalen utgör ett nav i det arbetsrättsliga systemet. Ovan nämnda argument får en särskild tyngd genom att vara en del av stommen i det arbetsrättsliga systemet. Den etablerade uppfattningen om kollektivavtalens normerande verkan kommer att åberopas och användas i argumentationen också i de nya rättsliga konflikter som interventionerna skapar. Av betydelse är även att det arbetsrättsliga systemet och dess institutioner är förknippade med marknaden som ekonomisk modell. I motståndet mot likalöneprincipen ges marknaden karaktären av en faktiskt existerande institution i samhället, vilket ger näring till argument som bygger på att rådande löneskillnader inte bör åtgärdas.

När jag analyserar rättsligt material som har samband med lönediskriminering avviker inte min användning och förståelse av juridisk metod från den som förekommer i de rättsliga interventionerna eller i AD:s praxis. Under min långa erfarenhet som praktiserande arbetsrättsjurist har jag emellertid kunnat konstatera att det i kontroversiella fall, de fall som når Arbetsdomstolen, i regel finns alternativa lösningar. Detta är något som rättsdogmatiken till sin karaktär döljer genom att anföra argument till stöd för den valda rättsliga lösningen. ¹¹⁵ Jag pekar i min text på sådana alternativa möjligheter och försöker förstå varför dessa inte vinner gehör. Detta kräver ett utifrånperspektiv med stöd av samhällsvetenskaplig teori och metod.

Rörande mitt studieobjekt, lönediskriminering, spelar rättssociologisk forskning, liksom genusvetenskaplig teori och metod en avgörande roll. Men det är i kombinationen av ett inre rättsvetenskapligt perspektiv och ett yttre rättssociologiskt perspektiv som min metod har sin kärna och min avhandling sitt vetenskapliga bidrag. Den rättsliga ideologin bidrar med materialet, till empirin om man så vill, vilken bearbetas med samhällsvetenskaplig teori och metod, framförallt diskursanalys.

Det är dock viktigt att understryka att materialet i sig inte är teoretiskt. Mitt ovan angivna kunskapsintresse skiljer sig från rättsdogmatikerns intresse för rättsligt material genom att jag söker efter orsaker och konsekvenser av den rättsliga regleringen. Det är detta som utgör bryggan från det interna rättsliga materialet till dess externa effekter i samhället.

115 Inom kritiskt orienterad rättsvetenskap tas denna problematik upp. Se Hydén (2004) Om Relationen mellan Normer och regler, Kompendium i rättssociologi, s 133 med där gjorda referenser.