Värdepappersmarknadslagen ersatte den 1 november 2007 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Värdepappersmarknadslagen genomför i huvudsak Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG om Europa-parlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (det s.k. MiFID-direktivet).
Som skäl för antagandet av MiFID-direktivet angavs att antalet aktiva investerare på de finansiella marknaderna under senare tid ökat, och dessa erbjuds ett allt mer mångfacetterat och vittomfat-tande utbud av tjänster och instrument. Med hänsyn till denna utveckling borde gemenskapens rättsliga ramar omfatta hela skalan av verksamheter som riktar sig till investerarna. Det krävdes därför föreskrifter som skapade den grad av harmonisering som krävdes för att sörja för en hög nivå på skyddet av investerarna och för att på grundval av hemlandstillsyn ge värdepappersföretagen möjlighet att erbjuda tjänster inom hela gemenskapen. Eftersom investerar-nas beroende av personliga rekommendationer hade ökat, var det lämpligt att tillhandahållandet av investeringsrådgivning togs med bland de investeringstjänster som krävde auktorisation.17
Direktivet är i vissa delar ett fullharmoniseringsdirektiv, t.ex.
vad gäller när värdepappersföretag är skyldiga att begära upplys-ningar om sina kunders kunskaper och erfarenheter av en viss pro-dukt eller tjänst. I andra delar är direktivet ett minimiharmonise-ringsdirektiv, t.ex. vad gäller genomlysningsreglerna i artikel 27 och 28 om skyldigheten för värdepappersföretag att göra vissa offent-liggöranden vid handel med aktier. Med fullharmoniseringsdirektiv avses att direktivet syftar till en fullständig harmonisering av med-lemsstaternas nationella regler. Medlemsstaterna åläggs genom direktivet en skyldighet att införa nationella regler som helt över-ensstämmer med direktivet. Ett minimiharmoniseringsdirektiv ger däremot medlemsstaterna möjlighet att – inom de ramar som ges av EU-fördraget – bestämma om mer långtgående regler än vad som framgår av direktivet.
MiFID-direktivet kompletteras genom kommissionens förord-ning (EG) nr 1287/2006 av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller
17 Se p. 2 och 3 i preambeln till MiFID-direktivet.
dokumenteringsskyldigheten för värdepappersföretag, transaktions-rapportering, överblickbarhet på marknaden, upptagandet av finan-siella instrument till handel samt definitioner för tillämpning av det direktivet (genomförandeförordningen), samt av Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller orga-nisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappers-företag, och definitioner för tillämpning av det direktivet (genom-förandedirektivet).
Genomförandeförordningen är direkt tillämplig i Sverige medan genomförandedirektivet har genomförts genom Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse och (FFFS 2007:17) om verksamhet på marknadsplatser.
MiFID-direktivet är för närvarande föremål för en översyn och ett förslag till ett nytt direktiv har arbetats fram av EU-kommiss-ionen, se avsnitt 4.10.1.
4.3.1 Investerarskydd
Värdepappersmarknadslagen innehåller rörelseregler för bl.a. de aktörer som tillhandahåller investeringstjänster och investerings-verksamheter. Med investeringstjänster och investeringsverksam-het avses bl.a. investeringsrådgivning till kund avseende finansiella instrument.
De aktörer som omfattas av lagstiftningen är banker och kre-ditmarknadsföretag samt utländska bank- eller kreditföretag som bedriver bank- eller finansieringsrörelse från filial i Sverige (s.k.
kreditinstitut), svenska aktiebolag som fått tillstånd att driva vär-depappersrörelse och som inte är ett bankaktiebolag eller kredit-marknadsbolag (s.k. värdepappersbolag) samt utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige. Som gemensamt begrepp på dessa aktörer använder värdepappersmarknadslagen
”värdepappersinstitut”. För utländska företags verksamhet i Sverige gäller dock lagen endast i tillämpliga delar (se 1 kap. 2 § VpmL).
Flera av bestämmelserna i värdepappersmarknadslagen tar direkt eller indirekt sikte på skyddet för konsumenter. Dessa bestämmel-ser återfinns i huvudsak i 2 och 3 kap. om tillståndsplikt och förut-sättningarna för att kunna få tillstånd att driva värdepappersrörelse samt i 8 kap. om skydd för investerare och andra rörelseregler.
Tillståndsplikt
Värdepappersbolag och kreditinstitut som driver investeringsråd-givning till kund avseende finansiella instrument är skyldiga att ha tillstånd för verksamheten (2 kap. 1 § 5 VpmL). Med tillstånds-plikten följer vissa krav på verksamheten och dess företrädare, bl.a.
ska bolaget ha viss kapitalstyrka, och styrelseledamöter och verk-ställande direktör ska vara lämpliga för respektive uppgift (3 kap.
1–7 och 10–11 §§ VpmL).
Lagstiftningen innehåller ett antal undantag från tillståndsplik-ten, bl.a. behöver inte försäkringsbolag med tillstånd enligt försäk-ringsrörelselagen (2010:2043) ha tillstånd enligt värdepappers-marknadslagen (2 kap. 5 § VpmL). Utländska företag som driver verksamhet i Sverige genom en filial, och som i sitt hemland har tillstånd att driva värdepappersrörelse, behöver inte ha ett separat tillstånd till verksamheten här i Sverige (4 kap. 1 § VpmL). Dessa företag kan således driva värdepappersrörelse i Sverige utan separat tillstånd för detta.
Organisation
Ett värdepappersbolag är skyldigt att organisera sin verksamhet i enlighet med reglerna i 8 kap 3–14 §§ VpmL. Bolaget ska bl.a. se till att verksamheten drivs på ett sådant sätt att dess förmåga att full-göra sina förpliktelser inte äventyras. Det ska även identifiera, mäta, styra, internt rapportera och ha kontroll över de risker som rörelsen är förknippad med. Värdepappersrörelsen ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att bolagets struktur, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas.
Indelning av kunder m.m.
Begreppen konsument och näringsidkare används inte i MiFID-direktivet eller i värdepappersmarknadslagen. I stället har värde-pappersinstituten att dela in kunderna i kategorierna professionell och icke-professionell kund. Kriterierna för när en kund ska anses som professionell framgår av 8 kap. 16 och 17 §§ VpmL. En kon-sument torde regelmässigt definieras som en icke-professionell kund. Kunden och institutet kan dock komma överens om att denne ska definieras som en professionell kund. Det är även
möj-ligt att efter överenskommelse betrakta en professionell kund som en icke-professionell kund.
Kundindelningen har betydelse för i vilken omfattning uppfö-randereglerna i 8 kap. 21–27 §§ VpmL är tillämpliga. I de fall kun-den klassificerats som icke-professionell följer långtgående skyl-digheter beträffande den information som ska lämnas till kunden.18
En av de centrala bestämmelserna i 8 kap. är den om inhämtande av uppgifter vid investeringsrådgivning och diskretionär portfölj-förvaltning. Enligt denna bestämmelse, som återfinns i 23 §, ska ett värdepappersinstitut, när det tillhandahåller investeringstjänsterna investeringsrådgivning till kund avseende finansiella instrument eller diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instru-ment, hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kun-skaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen.
Detta för att institutet ska kunna rekommendera de investerings-tjänster och finansiella instrument som är lämpliga för kunden.
Bestämmelsen kompletteras av 15 kap. i Finansinspektionens nyss nämnda föreskrifter, av vilka bl.a. framgår att institutet inte får rekommendera investeringstjänster eller finansiella instrument till konsumenten om denne inte har lämnat nödvändig information enligt 8 kap. 23 § VpmL (15 kap. 8 § FFFS 2007:16). Det har också viss betydelse vilken klassificering som skett av kunden, t.ex. får institutet anta att en professionell kund har nödvändig kunskap och erfarenhet för att kunna förstå riskerna med transaktionen eller portföljförvaltningen såvitt avser de produkter, transaktioner och tjänster för vilka kunden är klassificerad som professionell (15 kap.
7 § andra stycket FFFS 2007:16).
Dokumentationskrav
Ett värdepappersinstitut är skyldigt att dokumentera samtliga inve-steringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har genom-fört (8 kap. 12 § VpmL). När det gäller investeringsrådgivning till konsumenter har Finansinspektionen utfärdat detaljerade före-skrifter om vad som ska dokumenteras respektive när dokument ska lämnas över till konsumenten (16 kap. 9–18 §§ FFFS 2007:16).
Dokumentationen ska bl.a. innehålla de uppgifter som inhämtats enligt 8 kap. 23 § VpmL samt om vilket eller vilka råd som lämnats
18 14 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse, FFFS 2007:16.
och om konsumenten avråtts från en placering. Dokumentationen ska lämnas ut till konsumenten i samband med det första rådgiv-ningstillfället eller i nära anslutning till det.
Av 8 kap. 26 § VpmL framgår att värdepappersinstitutet även ska dokumentera vad institutet och en kund kommit överens om beträffande parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga vill-kor för de tjänster som institutet ska utföra för kunden. Något krav på skriftligt avtal mellan institutet och kunden finns dock inte såvitt avser tjänsten investeringsrådgivning till en icke-professionell kund (jfr. 13 kap. 5 § FFFS 2007:16).
Kompetenskrav
Finansinspektionen har såvitt avser investeringsrådgivning till kon-sumenter utfärdat föreskrifter om kompetenskrav (16 kap. 2-8 §§
FFFS 2007:16). Inspektionen har därvid fastställt att den personal som lämnar sådan rådgivning ska ha tillräckliga kunskaper i förhål-lande till den rådgivning som lämnas. Rådgivarna ska känna till innehållet i relevanta lagar och regler samt förstå och uppfylla de krav som rådgivningen ställer med utgångspunkt från rådgivning-ens inriktning, omfattning och svårighetsgrad. Kunskaperna ska omfatta vad rådgivningsansvar, etik och god rådgivarsed innebär och hur omsorgs-, avrådande- och dokumentationsplikten ska full-göras. De ska därutöver kunna tillämpa kunskaper om sparande och placeringar i finansiella instrument och försäkringar. För att säkerställa att rådgivarna kan leva upp till dessa krav ska värdepap-persinstitutet se till att de genomgått och godkänts i ett kunskaps-test, antingen via en från institutet fristående person eller genom ett test som är godkänt av en oberoende granskare. Värdepappers-institutet ska fortlöpande kontrollera att rådgivarna har tillräckliga kunskaper. Slutligen ska institutet även säkerställa att rådgivarna har lämplig praktisk erfarenhet, bl.a. vad gäller kommunikation mellan personal och konsument.
4.3.2 Tillsyn
Enligt 23 kap. 1 § VpmL utövar Finansinspektionen tillsyn över bl.a.
värdepappersinstitut. Om ett svenskt värdepappersinstitut åsido-sätter sina skyldigheter enligt lagen, andra författningar som
rar verksamheten, företagets bolagsordning, stadgar eller regle-mente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet är Finansinspektionen skyldig att ingripa. Inspektionen ska därvid utfärda ett föreläggande att inom viss tid begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, ett förbud att verkställa beslut eller en anmärkning.
Om överträdelsen är allvarlig ska företagets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Under vissa förutsätt-ningar får Finansinspektionen avstå från att ingripa (25 kap. 1–2 §§
VpmL).
Om ett värdepappersinstitut har meddelats beslut om anmärk-ning eller varanmärk-ning får inspektionen besluta att företaget ska betala en straffavgift. Straffavgiften ska uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio pro-cent av företagets omsättning närmast föregående verksamhetsår.
Den får inte heller vara så stor att värdepappersinstitutet därefter inte uppfyller kraven i 8 kap. 3 § eller 6 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Vid bestämmandet av avgiftens storlek ska särskilt beaktas hur allvarlig överträdelsen är samt hur länge överträdelsen pågått (25 kap. 8–10 §§ VpmL).