• No results found

Lagens tillämpningsområde

4.2 Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter .1 Bakgrund .1Bakgrund

4.2.2 Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde framgår av dess inledande bestämmelse (1 § LFR), i vilken det anges att lagen gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som om-fattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment. I bestämmelsen anges även att lagen inte är tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som nu sagts. För att lagen ska vara tillämplig är det således flera rekvisit som ska vara uppfyllda. Dessa behandlas i det följande.

4 Dir. 2001:41.

Konsument respektive näringsidkare

Definitionerna av begreppen konsument respektive näringsidkare återfinns i 2 § LFR. Definitionerna överensstämmer med de defi-nitioner som i övrigt finns i den konsumenträttsliga lagstiftningen.5 Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsakli-gen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid tvek-samhet om den som varit föremål för rådgivningen är att anse som konsument i lagens mening är utgångspunkten att avsikten hos den som fått råden är avgörande. Om avsikten har varit att få råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksamhet, ska den som fått råden betraktas som konsument.6 Allmänna reklamat-ionsnämnden (ARN) har i två ärenden, som visserligen ligger i tiden före rådgivningslagens ikraftträdande men som ändå är av intresse såvitt gäller konsumentbegreppet, funnit att två s.k. daytraders som genomfört 900 transaktioner under två år respektive drygt 200 transaktioner under sex månader, inte var att anse som konsumen-ter.7

Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverk-samheten. Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall tillhandahåller finansiell rådgivning under sådana förhållanden att han eller hon måste anses handla i egenskap av privatperson är inte att anse som näringsidkare i rådgivningslagens mening.8

Finansiell rådgivning

Rådgivningslagen saknar en definition av vad som utgör finansiell rådgivning. Av förarbetena framgår dock att med rådgivning avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillväga-gångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts – åt-minstone i professionell verksamhet – besitta en speciell kompe-tens och förväntas att med stöd av denna kompekompe-tens vägleda

5 Se bl.a. konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716).

6 Prop. 2002/03:133 s. 49.

7 ARN:s beslut den 13 november 2001 (änr 2001-3188) samt beslut den 14 augusti 2001 (änr 2001-1724). Avgörandena har kritiserats av Korling, som ifrågasatt om handel med finan-siella instrument som sker i privat regi, dvs. att handeln inte sker inom ramen för ett bolags verksamhet, ska bedömas vara yrkesmässig. Han menar att en lämpligare utgångspunkt möjligen är att verksamheten måste drivas inom ramen för en registrerad näringsverksamhet för att omfattas av näringsidkarbegreppet, se Korling (2010), s. 249.

8 A. prop., s. 49.

sumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Det ska alltså vara fråga om en individuellt präglad rådgivning som syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor-made efter kundens särskilda behov och förutsättningar.9

Avsaknaden av en legaldefinition av finansiell rådgivning inne-bär att det i praktiken kan vara svårt att särskilja rådgivning från marknadsföring och försäljning. Ur ett konsumentskyddsperspek-tiv är det dock av väsentlig betydelse att kunna fastställa att det har varit fråga om just rådgivning, eftersom de konsumentskyddande reglerna i rådgivningslagen annars inte är tillämpliga (mer om detta i avsnitt 9.2.1).

Lagen omfattar inte heller all form av finansiell rådgivning, utan är begränsad till placeringsrådgivning avseende finansiella instru-ment eller livförsäkringar med sparmoinstru-ment. Det är alltså fråga om sådan finansiell rådgivning som rör verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller till och med sätter sig i skuld.

Finansiella instrument och livförsäkringar med sparmoment Begreppet finansiella instrument definieras genom en hänvisning i 2 § LFR till 1 kap. 4 § första stycket 1 VpmL. Av denna bestäm-melse framgår att med finansiella instrument avses överlåtbara vär-depapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. I begreppet inbegrips således alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter normalt väljer att placera sina medel i, såsom aktier, obligationer och ande-lar i värdepappersfonder.

Lagen omfattade ursprungligen, förutom finansiella instrument, även livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer, dvs. i första hand fond-försäkringar. Detta motiverades med att rådgivning avseende denna form av livförsäkring hade stora likheter med placeringsrådgivning avseende finansiella instrument, såvitt avsåg risken för konsumen-ten, och att den därför låg inom ramen för det område som kunde anses skyddsvärt från konsumentsynpunkt.

Genom en ändring i lagen (se prop. 2003/04:109 Förstärkt skydd för försäkringstagare i livförsäkringsbolag) ändrades emellertid bestäm-melsen till att även omfatta sådan rådgivning som enbart avser råd

9 A. prop., s. 13.

om placering av konsumentens tillgångar i traditionell livförsäk-ring. Med traditionell livförsäkring avses en livförsäkring där kapi-talet förvaltas av försäkringsbolaget och där försäkringstagaren är berättigad till dels det inbetalda beloppet jämte viss garanterad avkastning, dels en andel av det eventuella överskott som uppstått.

Som skäl för ändringen angavs att pensionssparande i form av trad-itionell livförsäkring utgjorde en stor del av konsumenternas totala pensionssparande. Det ansågs därför angeläget att säkerställa att konsumenterna kunde få kvalificerad rådgivning även vid sådan rådgivning som enbart rörde placeringar i traditionella livförsäk-ringar.

Lagen kan enligt uttalanden i förarbetena även tillämpas analo-givis, t.ex. vid investeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre såsom guld och ädla stenar. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga bör vara om skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. Avgörande är om placeringen i en viss typ av lösöre kan ses som en investering som är förenad med ett inte obetydligt mått av risktagande.10

Rådgivningsuppdrag mellan näringsidkare och konsument För att lagen ska vara tillämplig krävs det vidare att det föreligger ett uppdragsförhållande mellan en näringsidkare och en konsu-ment. Ett sådant uppdragsförhållande kan ingås skriftligen, men torde även kunna uppstå tämligen formlöst. Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats.

Flera faktorer är av betydelse för uppkomsten av ett uppdrags-förhållande. För det första har det betydelse hur företaget uppträ-der och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en ”privatrådgivare”, en ”person-lig bankman” eller liknande ger företaget också konsumenten befo-gad anledning att utgå från att företaget har för avsikt att tillhanda-hålla individuell finansiell rådgivning. Även företagets uppträdande i sina relationer med konsumenterna har betydelse. För det fall konsumenten efterfrågar rådgivning och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekommendationer bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. Att

10 SOU 2002:41, s. 105 samt prop. 2002/03:133 s. 15.

det kan fastställas att det föreligger ett uppdragsavtal är bl.a. en förutsättning för konsumentens skadeståndstalan.

För det fall konsumenten endast har för avsikt att ge i uppdrag åt företaget att utföra en viss finansiell tjänst eller endast efter-frågar särskild information kring en specifik produkt och kontak-ten mellan konsumenkontak-ten och företaget inskränker sig till detta torde enligt förarbetena ett rådgivningsuppdrag inte föreligga. Det rör sig då i stället om rena expeditionsärenden.11

Lagen är inte tillämplig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Detta är i linje med att ren mark-nadsföring och ren försäljning också faller utanför lagens tillämp-ningsområde.

Förhållandet till övrig lagstiftning på området

Rådgivningslagen riktar sig till samtliga näringsidkare som till-handahåller sådan finansiell rådgivning som faller inom lagens til-lämpningsområde. Genom ett antal i svensk rätt genomförda EU-direktiv har emellertid särskilda och mer detaljerade näringsrätts-liga bestämmelser om rådgivning införts för fondbolag, försäk-ringsförmedlare, värdepappersinstitut och utländska värdepappers-företag. För att undvika normkonflikter har det därför varit nöd-vändigt att från tillämpningsområdet för rådgivningslagens närings-rättsliga bestämmelser undanta den rådgivning som drivs av dessa aktörer.

I 3 a § LFR stadgas därför att bestämmelserna i 4 och 5 §§ LFR inte gäller för finansiell rådgivning som tillhandahålls av fondbolag enligt 7 kap. 1 § första stycket 3 lagen (2004:46) om värdepap-persfonder, av försäkringsförmedlare enligt 5 kap. 1 § första stycket FFL, av värdepappersinstitut och utländska värdepappersföretag enligt VpmL samt av AIF-förvaltare enligt 3 kap. 2 § andra stycket 4 lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder.

Dessa aktörer har i stället att följa bestämmelserna i 8 kap. lagen om värdepappersmarknaden (se mer om detta i avsnitt 4.3–4.6).

Att notera är att de skadeståndsrättsliga reglerna i rådgivnings-lagen gäller även vid denna typ av rådgivning.

11 A. prop., s. 16.

4.2.3 Konsumentskyddet

I förarbetena till lagen har regeringen resonerat kring skyddsbeho-vet vid finansiell rådgivning.12 Regeringen har därvid uttalat att om konsumenten saknar grundläggande kunskaper om de finansiella instrument i vilka han eller hon väljer att placera sina pengar och den varierande grad av risk som är förknippad därmed, framträder ett skyddsbehov. Mot bakgrund av den stora betydelse som kon-sumenternas beslut i dessa avseenden har för den egna ekonomin, framstod det enligt regeringen som angeläget att på olika sätt till-godose konsumenternas behov av kunskap och information i deras egenskap av aktörer på de finansiella marknaderna. Det fanns ett behov av att i lag precisera såväl kraven på näringsidkarens prestat-ion som dennes ansvar från civilrättslig utgångspunkt. I sistnämnda avseende bedömde regeringen att precisering i huvudsak kunde ske genom en kodifiering av den rättspraxis som utvecklats i dom-stolarna vad gäller skadeståndsansvaret i rådgivningsfall samt genom att bygga vidare på de allmänna rättsprinciper som var tillämpliga.

Det fanns även behov av näringsrättsliga bestämmelser avseende företagens rådgivningsverksamhet. Behovet avsåg framför allt bestäm-melser som klargjorde vilka kvalitetskrav som borde ställas på en sådan verksamhet.

Regeringens bedömning av skyddsbehovet ledde fram till att det i rådgivningslagen infördes krav på kompetens hos rådgivaren och på dokumentation av rådgivningstillfället (se 4 § LFR). Det inför-des även kvalitetskrav i form av skyldighet att iaktta god rådgiv-ningssed och omsorg om konsumentens intressen samt individuell anpassning av rådgivningen och skyldighet att avråda från olämp-liga placeringar (se 5 § LFR).

Kompetenskrav

En näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning är skyldig se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. De krav som ställs på rådgivaren i detta hänseende framgår av Finans-inspektionens och Konsumentverkets föreskrifter (Finansinspekt-ionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter [FFFS 2004:4] samt Konsumentverkets föreskrifter

12 A. prop., s. 10 ff. Se vidare kapitel 5 där utredningen diskuterar hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är utformat.

och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter [KOVFS 2004:5]). Föreskrifterna, som är framtagna i samråd myndigheterna emellan och i huvudsak är likalydande, anger vilka områden råd-givaren ska ha kunskap inom, t.ex. konsumenträtt, skatterätt och finansiell ekonomi. För att tillförsäkra att rådgivarna har de nöd-vändiga kunskaperna ska dessa genomgå ett godkänt kunskapstest.

Dokumentationskrav

Näringsidkaren är skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och ska lämna ut denna dokumentation till konsumenten. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand ska gå att avgöra på vilka grunder som rådgivaren lämnat sin rekom-mendation. Att det ställs ett krav på dokumentation bör enligt för-arbetena medföra att rådgivaren agerar med större försiktighet och det minimerar bevissvårigheter som kan uppkomma vid en efter-följande tvist.13 Närmare bestämmelser om vilka uppgifter som ska dokumenteras, vad som ska överlämnas till konsumenten och när dokumentering kan underlåtas återfinns i de ovan nämnda före-skrifterna från Finansinspektionen och Konsumentverket.

God rådgivningssed och omsorgsplikt

Förutom de formella kraven på dokumentation och kompetens hos rådgivaren finns det även generella bestämmelser kring hur rådgiv-ningen ska utföras. Rådgivaren är därvid skyldig att bl.a. iaktta god rådgivningssed (5 § första stycket första meningen LFR). Begrep-pet infördes i lagstiftningen mot bakgrund av att finansiell rådgiv-ning inte är en enhetlig verksamhet och att det enligt förarbetena inte var möjligt eller önskvärt att fastställa detaljerade normer för hur rådgivningen skulle lämnas.14 De normer som gäller måste kun-na ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella tjänster. God rådgivningssed är därför ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tid. För att kon-kretisera begreppet får hänvisas till de vid varje tidpunkt förekom-mande branschåtgärder, överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter och allmänna råd från berörda

13 A. prop., s. 22.

14 A. prop., s. 24.

heter samt avgöranden i rättspraxis och organ för alternativ tvist-lösning (såsom ARN).

Vid rådgivningen gäller en omsorgsplikt gentemot konsumen-ten. I denna innefattas en skyldighet att sätta konsumentens in-tresse före andra, eventuellt motstridiga, inin-tressen. I omsorgsplik-ten kan även inläsas ett krav på att rådgivaren ska ställa all sin kun-skap till konsumentens förfogande och att rådgivaren därvid inte ska lämna råd mot bättre vetande. Slutligen får även anses ingå en skyldighet för rådgivaren att, i likhet med vad som gäller i andra konsumentlagar, uppträda aktivt lojalt mot konsumenten.15

Individuell anpassning av rådgivningen och skyldighet att avråda från olämpliga placeringar

Finansiell rådgivning är till sin natur av individuell karaktär. Den måste därför utgå från den enskilde konsumentens behov och för-utsättningar såsom de ser ut vid rådgivningstillfället. Rådgivaren är därför skyldig att anpassa rådgivningen efter konsumentens önske-mål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten (5 § första stycket andra meningen LFR). Rådgivningssituationen måste anpassas till den enskilde konsumentens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodo-göra sig rådgivarens resonemang.

För att åstadkomma en sådan anpassning är det nödvändigt att rådgivaren skaffar sig en uppfattning om konsumentens förkun-skaper, hans eller hennes ekonomiska och andra förhållanden, önske-mål och syfte med placeringen samt riskbenägenheten. Först när rådgivaren har kunskap om dessa faktorer är det möjligt att rekom-mendera lämpliga lösningar för konsumenten.

Om konsumenten inte är villig att tillhandahålla rådgivaren information i ett visst hänseende får rådgivaren anpassa sin rådgiv-ning till de förutsättrådgiv-ningar som konsumenten ger. Konsumenten ska dock upplysas om vad brister i underlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas.

Rådgivaren är även skyldig att avråda konsumenten från place-ringar som denne inte anser är lämpliga (5 § andra stycket LFR).

Detta hör samman med att syftet med kartläggningen av konsu-mentens finansiella preferenser är att konsumenten ska ges möjlig-het att på så goda grunder som möjligt fatta sitt beslut. Genom att

15 A. prop., s. 25.

få del av rådgivarens sakkunskap ges konsumenten bättre förut-sättningar att fatta ett övervägt beslut. Näringsidkaren får, om kon-sumenten trots avrådandet kvarstår i sin uppfattning, välja att genomföra affären i enlighet med konsumentens önskemål. Det ska dock framgå för konsumenten att rådgivaren är av en annan upp-fattning.

4.2.4 Tillsyn

Konsumentverket har det huvudsakliga tillsynsansvaret över verk-samhet som bedrivs enligt lagen (8 § LFR). Verkets tillsyn omfattar dock inte sådan verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn eller sådan verksamhet som bedrivs av advokater.

Konsumentverket har rätt att genomföra inspektioner och att ta del av samtliga de handlingar som behövs för tillsynen. De företag som driver verksamheten är också skyldiga att ge Konsumentverket de upplysningar som behövs för tillsynen.

Om en näringsidkare utför finansiell rådgivning i strid med de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, har Konsumentverket möjlighet att vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningen (9 § LFR). För att ett sådant föreläggande ska vara aktuellt måste det framstå som uppenbart olämpligt att företaget fortsätter med rådgivningsverk-samheten, dvs. röra sig om fall där rådgivningsverksamheten är klart osund.

Om vitesförbud skulle utgöra en alltför långtgående åtgärd, kan tillsynsmyndigheten i stället meddela varning.

4.2.5 Skadestånd

Rådgivaren är skadeståndsskyldig för det fall denne genom vårdslös rådgivning orsakar konsumenten skada (6 § LFR). Rådgivare som inte iakttar de grundläggande skyldigheterna vid rådgivning presu-meras ha agerat vårdslöst. Det ska dock även i dessa fall ske en hel-hetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet för att slutligen avgöra om vårdslöshet förelegat eller inte.

Genom att införa ett lagstadgat ansvar för vårdslös rådgivning avsågs enligt förarbetena inte att införa ett vittgående ansvar för

”dåliga” råd. Det förhållandet att konsumenten förlorar pengar på

grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivåerna förändras är i allmänhet inte följden av vårdslös rådgivning. Ett skadestånd enligt lagen har inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nergångar på de finansiella marknaderna och syftar inte till att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. Ett ansvar på grund av vårdslöshet avser i stället att träffa finansiella rådgivare som på något sätt avviker från den gängse normen i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar.16

Den skada som ersätts är s.k. ren förmögenhetsskada, dvs. eko-nomisk skada som inte har samband med person- eller sakskada.

Den skadelidande ska genom skadeståndet försättas i samma situation som han eller hon befann sig i omedelbart före skadefallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skade-fallet inte inträffat. Det är alltså fråga om ersättning enligt det negativa kontraktsintresset. Konsumenten ersätts således inte för sådan skada som hänför sig till att konsumenten vid en alternativ placering av medlen skulle ha kunnat uppnå en högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet.

Det är den skadelidande, dvs. konsumenten, som har att bevisa att rådgivaren förorsakat skadan och att det föreligger ett orsaks-samband (adekvat kausalitet) mellan vållandet och skadan. Konsu-menten har också att bevisa omfattningen av skadan. Den doku-mentationsskyldighet som föreligger för näringsidkaren torde, enligt förarbetsuttalanden, avsevärt kunna underlätta bevispröv-ningen vid tvister enligt lagen. Näringsidkarens skyldighet ställer också konsumenten i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsid-karen försummar sin skyldighet att dokumentera, bör konsu-mentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstill-fället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga.

Rätten till skadestånd bortfaller om konsumenten inte under-rättar näringsidkaren inom skälig tid efter det att konsumenten märkt eller bort märka att skada uppkommit. Detsamma gäller om konsumenten inte väcker talan inom tio år från rådgivningstillfället (7 § LFR).

16 A. prop., s. 32.

Outline

Related documents