Migrationsöverdomstolen

I en av Migrationsöverdomstolens domar behandlades den samman-vägda bedömningen av barns synnerligen ömmande omständigheter (UtlL 5 kap 6 §). Fallet rör en familj av serbisk etnicitet från Kosovo med medborgarskap i Kroatien (UM 168-06, meddelad 2007-04-03).

Familjen, som består av pojken Carl med sina båda föräldrar, hade vistats i Sverige i närmare fem år sedan de första gången sökte asyl i Sverige. En kort period i maj 2005 hade de återvänt till Serbien. Där hade Carl utsatts för trakasserier och även nekats skolgång. Ett halvår senare, i oktober 2005, ansökte familjen på nytt om uppehållstillstånd i Sverige. Nu hade Carl hunnit bli 18 år gammal.

Migrationsöverdomstolen konstaterar att eftersom Carl fyllt 18 år när familjen ansökte om asyl 2005, är han att betrakta som vuxen (jfr MIG 2007 2007:5).⁸ Domstolen skulle följaktligen ta ställning till om den tid som Carl hade vistats i Sverige som barn kunde tillmätas någon betydelse, när han nu var vuxen. Det faktum att Carl hade fyllt 18 år menade domstolen innebar att “det skall ske en separat bedömning, skild från föräldrarnas, av hans skäl för uppehållstillstånd”.

Migrationsöverdomstolen menar vidare att vistelsetid “åtminstone avseende en vuxen sökande” måste vara “laglig” för att kunna tillmätas en betydelse, det vill säga den tid som personen befinner sig i Sverige “med stöd av visering, uppehållstillstånd, uppehållsrätt eller eljest direkt med stöd av lag”. Anpassning under tid som en person hållit sig undan myn-digheterna eller på annat sätt fördröjt handläggningen ska inte beaktas.

Migrationsöverdomstolen kommer så till att avgöra om det faktum att föräldrarnas agerande – som bidragit till en förlängd handläggning av ärendet – ska drabba den unge Carl:

8 Migrationsöverdomstolen resonerar på liknande sätt i ett annat utlänningsmål som dock inte var ett asylärende. Det fallet handlar om en pojke som fyllt 18 år innan Migrationsöverdomstolen meddelade sin dom, och som därför betraktades som vuxen vid Migrationsöverdomstolens prövning (UM1318-06, med-delad 2007-06-27).

[Carl] har under aktuell period varit underårig. Det är dock ofrån-komligt att föräldrarnas agerande får betydelse även för hur hans tidigare vistelse i Sverige skall bedömas. Det har inte framkommit några särskilda omständigheter, t.ex. att [Carl] farit mycket illa under tiden i Sverige eller att hans utveckling kommit att påverkas mycket negativt av föräldrarnas agerande, som medför att det vore oskäligt att inte nu låta honom tillgodoräkna sig tidigare vistelsetid i Sverige i större omfattning än föräldrarna. [Familjen] får således anses ha vistats lagligt i Sverige endast under tiden den 11 februari- 29 november 2002 samt fr.o.m. den 18 oktober 2005 [sic]⁹.

Migrationsöverdomstolens slutsats är att utrymmet för att bevilja uppe-hållstillstånd till vuxna personer som inte har medsökande barn enbart på grund av lång tillgodoräkningsbar vistelsetid, med hänsyn till lagtex-tens restriktiva utformning, närmast är obefintligt.

Domen är intressant i ljuset av barnets bästa-principen av flera skäl.

För det första verkar domstolen mena att barn i rättstillämpningen ska betraktas som en del av familjekollektivet. Denna slutsats är intressant mot bakgrund av de riktlinjer som så tydligt poängterar att barn ska betraktas som enskilda individer med en egen rätt att få sin asylansökan prövad. I förarbetena till utlänningslagen framkommer det till exempel uttryckligen att barns skäl ska prövas särskilt och inte enbart som en del av föräldrarnas ärenden (prop 1996/97:25: 249; prop 2004/05:170:

281). Migrationsöverdomstolen förefaller genom sin formulering närmast uppmuntra lägre instanser till att behandla barn och deras för-äldrar som en kollektiv enhet och förbigå barns eventuella individuella asylskäl. För det andra öppnar domstolen upp för en särbehandling av barn när det kommer till att beakta så kallad olaglig vistelsetid som beror på omständigheter utanför den sökandes kontroll. Ett exempel skulle kunna vara den anpassning som sker under tid som barn göms av någon annan. För det tredje kan konstateras att domstolen inte för ett resonemang kring principen om barnets bästa, vilket kan tolkas som att domstolen inte tycker det är viktigt, i vart fall inte i det här fallet.

Avsaknaden av resonemang kring barnets bästa innebär att det vida tolkningsutrymmet vad gäller innebörden av principen består.

9 Det är svårt att förstå innebörden av domstolens formulering. Antingen är det en felskrivningen eller också menar domstolen att det är skäligt att Carl inte får tillgodoräkna sig tidigare vistelsetid i högre utsträckning än föräldrarna.

5.2.2 Fråga om att särskilja skyddsskäl och synnerligen ömmande omständigheter

Ett annat ärende, som även det berör vistelsebegreppet, men där skill-naden mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande omständigheter också behandlas, rör en fyrabarnsfamilj av serbisk etnicitet från Kosovo (UM 887-06, meddelad 2007-06-15). Den centrala frågan i fallet gäller betydelsen av att pappan vägrat inställa sig till militärtjänstgöring i Serbien samt om det fanns något så kallat internflyktsalternativ. Även barnens asylskäl behandlas i domen.

Som skäl för uppehållstillstånd åberopade barnen att de anpassat sig väl till svenska förhållanden genom en lång vistelsetid här (cirka 2 år) samt att det skulle vara mycket svårt för dem att vid ett återvändande bosätta sig på någon annan plats i Serbien-Montenegro än i Kosovo.

Frågan var huruvida det är möjligt att särskilja synnerligen ömmande omständigheter från skyddsskäl. Migrationsöverdomstolen redogör inledningsvis för vad som anförts i migrationsdomstolens dom:

… Det går inte att generellt uttömmande särskilja vilka situationer i gränsområdet mellan skyddsbehov och synnerligen ömmande om-ständigheter som är hänförbara till den ena eller den andra grunden.

I det enskilda fallet kan också de båda grunderna för uppehållstill-stånd reellt hänga samman. Exempelvis kan förföljelse eller trakasse-rier leda till fysiska skador eller traumatisering, oavsett om detta är att beteckna som ett sjukdomstillstånd, ett funktionshinder eller ett personligt lidande, vilket vid en sammanvägning kan utgöra grund för uppehållstillstånd.

Domstolen menar vidare att det i situationer av svårt traumatiserande upplevelser eller social utstötning, som antingen inte är av tillräckligt allvarlig tyngd för att asyl eller uppehållstillstånd som skyddsbehö-vande i övrigt ska kunna beviljas, skulle kunna ligga till grund för uppe-hållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter (prop 2005/05:170, 176 f, 192). Som huvudregel gäller dock att

… skyddsgrunder och övriga grunder skall hållas åtskilda vid be-dömning av om en utlänning skall beviljas uppehållstillstånd … Be-dömer prövningsinstansen att det är rimligt att tillämpa internflykt krävs att omständigheterna är sådana att utlänningens

sammanväg-da situation framstår som synnerligen ömmande för att uppehålls-tillstånd ska kunna beviljas med stöd av 5 kap. 6 § utlänningslagen (jfr prop. 2004/05:170 s. 192 och MIG 2007:15).

Utan att resonera kring barnens framtid som internflyktingar i hem-landet, konstaterar Migrationsöverdomstolen därefter att familjen inte kan beviljas uppehållstillstånd såsom flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt, eftersom de anses kunna bosätta sig på någon annan plats i landet. Vidare behandlas paragrafen i 5 kap 6 § utlänningslagen om synnerligen ömmande omständigheter, och då konstaterar domstolen att barnets situation inte behöver vara lika allvarlig som när en vuxen är berörd, för att få uppehållstillstånd. Exempelvis kan det finnas skäl att i högre grad väga in ett barns anpassning till svenska förhållanden i den samlade bedömningen som ska göras. Emellertid kan inte barns anpass-ning till svenska förhållanden ensamt tillmätas avgörande betydelse. I detta sammanhang poängteras också att regeringen har understrukit att det inte ensamt kan anses negativt för ett barn att tillsammans med sina föräldrar och eventuella syskon återvända till familjens hemland.

Det kan inte, menar domstolen, “sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräld-rar till ett annat land, i all synnerhet om det rör sig om hemlandet”.

Domstolen gör vidare en bedömning av om det vid en samlad bedöm-ning kan anses finnas synnerligen ömmande omständigheter i ärendet:

[Familjen] har vistats i Sverige sedan mars 2005 [2 år och 3 månader]. De har således, även med beaktande av att barn berörs av prövningen, vistats en relativt kort tid i Sverige.

Migrationsöverdomstolen, som konstaterar att barns anpassning till svenska förhållanden inte ensamt kan tillmä-tas avgörande betydelse, gör bedömningen att omständighe-terna i målet inte är av sådan undantagskaraktär att uppe-hållstillstånd kan beviljas enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen.

Av denna dom följer att endast vistelsetid inte är tillräckligt för att barn ska få stanna i Sverige på grund av synnerligen ömmande omständig-heter, och att drygt 2 år är att betrakta som förhållandevis kort tid i Sverige. En intressant aspekt av barnets bästa är att domstolen förbigår den centrala dimensionen av barnets bästa som formuleras i termer av

en fungerande kontakt mellan barn och föräldrar. Tillika undviker man det faktum att ett barns ålder kan ha en stor betydelse för hur hon eller han har anpassat sig till svenska förhållanden, och konstruerar istället barnen i familjen som ett kollektiv. Migrationsöverdomstolen framhål-ler regeringens generella uttalande om att det inte självklart kan anses negativt för ett barn att återvända till hemlandet tillsammans med sina föräldrar. Enligt min mening får domen därmed ses som ett uttryck för att det rättsliga barnets bästa inte sammankopplas med den enskildes specifika situation.

5.2.3 Fråga om vård i hemlandet

I en annan dom meddelad av Migrationsöverdomstolen behandlas hälsoaspekten av lagrummet 5 kap 6 § utlänningslagen. Domen rör en 4-årig pojke (Bo) från Eritrea och hans mor (UM 663-06, medde-lad 2007-05-30). Pojken lider av epilepsi och åberopade som grund för uppehållstillstånd i Sverige utöver skyddsbehov också synnerligen ömmande omständigheter.

Migrationsöverdomstolen konstaterar inledningsvis att en samman-tagen bedömning av pojkens personliga förhållanden måste göras och understryker att tillståndsgrunden “synnerligen ömmande omständig-heter” är en “undantagsreglering”. Det betyder att “Uppehållstillstånd undantagsvis ska kunna ges till personer som kan anföra mycket starka humanitära skäl för att få stanna i Sverige” Domstolen tar sedan fasta på vårdmöjligheterna i hemlandet.

[Bo] drabbades av epilepsi vid nio månaders ålder … [och har] i hem-landet behandlats för sitt tillstånd. I Sverige har behandlingen fort-satt med delvis andra mediciner. [Bo] och hans mamma är bofort-satta i Eritreas huvudstad Asmara. Där finns flera sjukhus och däribland en barnklinik. [Bo] behandlades för sin sjukdom under sex månader i hemlandet innan han och hans mamma påbörjade en resa till Sverige som skulle ta elva månader. Vad pojken erhållit för vård under denna tid är oklart. Enligt svenska läkare var han underdoserad vid ankom-sten hit, och hans sjukdom var svårkontrollerad. Vid inresan till Sve-rige uppgav [mamman] att sonen hade epilepsi och att han medici-nerade kontinuerligt för detta. Hon uppgav inget som gav anledning att anta att det inte skulle finnas tillfredsställande vård för pojken i hemlandet eller svårigheter vad gäller tillgången på mediciner.

Att den vård som [Bo] skulle kunna få i Sverige är av högre kvalitet kan inte i sig medföra att uppehållstillstånd bevil-jas. Vård finns att tillgå i Asmara, och det har inte visats i målet att [Bos] framtida utveckling och livskvalitet på ett avgörande sätt skulle äventyras genom att han återvänder till hemlandet. Migrationsöverdomstolen finner vidare att [Bo] inte kan anses ha anpassat sig till svenska förhållanden på sådant sätt att han skulle riskera att skadas i sin psyko-sociala hälsa av att, tillsammans med sin mamma, återvända till hemlandet där hans pappa och syskon finns.

Även med beaktande av att omständigheterna i ett barns ärende inte behöver ha samma allvar och tyngd som krävs för att vuxna personer skall kunna få uppehållstillstånd, finner Migrationsöverdomstolen vid en sammantagen bedömning att omständigheterna i målet inte är sådana att [mamman och Bo] kan medges uppehållstillstånd på grund av synner-ligen ömmande omständigheter. Överklagandet skall därför avslås.

Domstolen väljer i detta fall att ta fasta på Bos möjligheter att få vård i hemlandet och det faktum att hans mamma, efter 11 månaders resa med en underdoserad epileptisk son, vid ankomsten till Sverige inte nämnde något om att det var svårt att få tag på mediciner i hemlandet.

Det är anmärkningsvärt att man inte alls berör principen om barnets bästa och dess koppling till 5 kap 6 § utlänningslagen. Den restriktiva tolkningen av 5 kap 6 § utlänningslagen som förespråkas i förarbetena leder genom denna dom till att barnets bästa inskränks, även om lag-stiftningen som sådan öppnar upp för en något mer generös tillämpning när barn är berörda (se prop 2004/05:170: 281; jfr Wikrén och Sande-sjö 2006: 205). Frågan är vad principen om barnets bästa ska ha för funktion om den inte används i ett ärende av förevarande slag.

5.2.4 Fråga om synnerligen ömmande omständigheter

Ytterligare en dom från Migrationsöverdomstolen belyser hur avväg-ningar görs kring barn. Domen handlar om en fyrabarnsfamilj från Serbien och Montenegro, tillhörande de etniska grupperna ashkali och romani (UM 318-07, meddelad 2007-04-03). Familjen åberopade i

första hand att de är flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt och i andra hand att de borde få stanna i Sverige på grund av synnerligen ömmande omständigheter. De åberopade en välgrundad fruktan för förföljelse och hade tidigare utsatts för, först serbernas och sedan alba-nernas, förtryck. UNHCR, UNMIK, KFOR med flera hade inte kunnat skydda familjen. Migrationsöverdomstolen avslår familjens överklagan och hänvisar mycket kortfattat i sitt domslut till migrationsdomstolens bedömning.

Denna instans konstaterar inledningsvis att familjen inte är att betrakta som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt. När det kommer till att bedöma de synnerligen ömmande omständigheterna i ärendet är domstolens ledamöter oeniga. Majoriteten menar att ingen av familje-medlemmarnas hälsotillstånd kan anses vara av så allvarligt slag att det i sig utgör grund för uppehållstillstånd.

Omständigheterna är inte heller sådana att familjen kan sägas ha uppnått någon stark anknytning till svenska förhållanden. Barnen går visserligen i skolan och har lärt sig tala svenska, men den om-ständigheten är inte tillräcklig. Vidare kan situationen i hemlandet inte anses vara sådan att en avvisning framstår som olämplig. Vid en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter i målet finner migrationsdomstolen att det även saknas förutsättningar att bevilja familjen uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande om-ständigheter.

Migrationsdomstolen har vid sin bedömning särskilt beaktat de om-ständigheter som ligger till grund för [D, E och F:s] ansökningar och inte funnit att hänsynen till barnens hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt med tillräcklig styrka talar för en annan utgång i målet …

En av nämndemännen i länsrätten är skiljaktig och anför följande:

[Familjen] har varit med om fruktansvärda upplevelser i sitt hem-land i form av etnisk rensning. Det är således orimligt att kräva att de skall återvända dit. Om KFOR-styrkorna inte har lyckats skydda dem tidigare anser jag inte att det är troligt att de skall skydda dem nu. Familjen förefaller även ha anpassat sig väl till Sverige. Barnen

talar bra svenska och hela familjen verkar ha en stark vilja att inte-greras i det svenska samhället. Vid en sammantagen bedömning av samtliga omständigheter i målet anser jag därför att familjen bör beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande om-ständigheter.

Det blir i domen från länsrätten påtagligt att begreppet “synnerligen ömmande omständigheter” ger ett vidsträckt utrymme för tolkning.

Det kan också med fog hävdas att barnens egna, individuella asylskäl inte får någon allomfattande bedömning av domstolen. Majoriteten av rättens ledamöter tar fasta på att det är “icke olämpligt” att åter-sända familjen. Däremot menar den skiljaktiga nämndemannen att det vore orimligt att kräva att familjen återvänder till hemlandet. Samtliga ledamöter förefaller alltså vara överens om att det inte är lämpligt att återsända familjen. Barnets bästa-begreppet blir i denna dom tämligen innehållslöst.

5.2.5 Fråga om konsekvenserna för Sveriges del av ett uppehållstillstånd

En dom från Migrationsöverdomstolen behandlar specifikt hälsotill-stånd som en aspekt av synnerligen ömmande omständigheter (UM 177-07, meddelad 2007-11-27). Den berörda personen är en diabe-tessjuk pojke (Simon), född i Sverige, i en familj av ashkalisk etni-citet från Kosovo, som tidigare sökt asyl i Sverige och fått avslag.

Migrationsöverdomstolen tar i domen ställning till frågan på vilket sätt hälsotillstånd ensamt kan utgöra grund för uppehållstillstånd i Sverige. Inledningsvis konstaterar domstolen att termen synnerligen indikerar att bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter ska tillämpas mycket restriktivt, och att en sammanvägd bedömning av omständigheter rörande hälsotillstånd, anpassning till Sverige samt situation i hemlandet ska göras. Vidare hänvisar man till förarbetena och det faktum att hälsa ensamt kan vara tillräckligt för uppehållstill-stånd i Sverige.

Domstolen konstaterar att pojkens diabetes kan vara livshotande om den inte behandlas. Av en schweizisk rapport framgår dessutom att inte alla insulinpreparat generellt finns att tillgå i Kosovo vilket gör det svårt att säkerställa en kontinuerlig försörjning. Dock finns det privat läkar-vård att tillgå i Kosovo, vilken patienten i så fall får bekosta på egen

hand. Frågan är då i vilken utsträckning det bör beaktas att familjen själv kan ha svårigheter att betala för vården? Här menar domstolen att

Av angivna förarbeten och tidigare praxis framgår att även de sam-mantagna ekonomiska konsekvenserna för Sveriges del måste beak-tas vid bedömningen av om uppehållstillstånd bör beviljas, liksom att uppgivna ekonomiska svårigheter att få vård i hemlandet inte bör föranleda att tillstånd beviljas. Diabetes är en förhållandevis vanlig sjukdom och det är inte heller ovanligt att Sverige kan tillhandahålla såväl vård som mediciner till en, för den enskilde, betydligt lägre kostnad är vad motsvarande vård och mediciner skulle kosta i utlän-ningens hemland. Migrationsöverdomstolen anser därför att – även om [Simon] själv kan komma att få bekosta vård och mediciner i hemlandet – uppehållstillstånd på grund av medicinska skäl inte kan beviljas i ett fall som detta.

Vidare konstaterar domstolen att familjen har vistats i drygt två och ett halvt år i Sverige, vilket man menar är en förhållandevis kort tid.

Vare sig vid en samlad bedömning eller vid en bedömning av enskilda omständigheter kan domstolen bevilja familjen uppehållstillstånd i Sverige. “Bestämmelserna i Barnkonventionen föranleder inte något annat ställningstagande”. Det är tydligt att den enskildes bästa får stå tillbaka för Sveriges ekonomiska intressen och den reglerade invand-ringen. Man kan också läsa in i domen en underliggande rädsla för att ett stort antal människor som behöver vård ska söka uppehållstillstånd i Sverige.

5.2.6 Fråga om psykosocial utveckling

Den sista domen av relevans för undersökningen från Migrationsöver-domstolen handlar om en 14-årig pojke (David) och hans föräldrar. De kom till Sverige från Serbien i december 2002 (UM 1348-06, meddelad 2007-09-04). Efter att familjen genomgått hela asylprocessen verkställ-des ett slutligt avvisningsbeslut i januari 2005. Den 18 april samma år kom de åter till Sverige och ansökte om asyl.

Migrationsöverdomstolen resonerar, till skillnad från i domen ovan, utförligt om barnets situation i ljuset av utlänningslagen och dess för-arbeten. Det görs en tydlig distinktion mellan sonen och föräldrarna,

och principen om barnets bästa får stort utrymme i domskälen. Migra-tionsöverdomstolen definierar barnets bästa i termer av en bedömning av huruvida ett återvändande till hemlandet kan antas utgöra en risk för barnets hälsa eller utveckling och om hon/han kan antas skadas bestående i sin psykosociala utveckling.

… När det gäller barns hälsotillstånd behöver det inte vara fråga om någon livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd skall ges endast på grund av medicinska skäl. Då grunden “synnerligen öm-mande omständigheter” är tillämplig endast i undantagsfall måste det emellertid, enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning, vara

… När det gäller barns hälsotillstånd behöver det inte vara fråga om någon livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd skall ges endast på grund av medicinska skäl. Då grunden “synnerligen öm-mande omständigheter” är tillämplig endast i undantagsfall måste det emellertid, enligt Migrationsöverdomstolens uppfattning, vara