Hagerup tanken på att rättens bindande verkan är ett psykologiskt fenomen i en artikel med rubriken ”Det psykologiske grundlag for retten”.783 Inom den skandi-naviska rättsrealismen var olika psykologiska aspekter och förklaringsmodeller pop-ulära. Särskilt Alf Ross och dennes direktivteori kan nämnas som exempel. För Ross är rättsregler yttringar utan representativ mening men med påverkansintention i ett socialpsykologiskt meningssammanhang och rättsvetenskap är följaktligen empirisk kunskap om de socialpsykologiska fenomenen.784 De praktiska svårigheterna med att genomföra och relatera empiriska undersökningar till den rättsliga regleringen är också väl dokumenterade. Roos skriver exempelvis om olika metodproblem inom ersättningsrättslig forskning med rättssociologisk inriktning, samtidigt som han to-nar ner dem, då en ungefärlig uppskattning ofta räcker långt.785
komplettera och skapa en fastare grund för den teleologiska lagtolkningen genom att ta fasta på de intressen och värderingar, som den aktuella rättsregeln uttrycker.
Rätten sågs som ett medel för att tillvarata och skydda förekommande intressen, vilka borde studeras rättssociologiskt.789 En annan ambition var även att vidga den rättsvetenskapliga förståelsen av rätten i kritik mot både naturrättsliga och rättsposi-tiva perspektiv.790 Även om en del av de skolor och tolkningsläror som här nämns har haft en begränsad betydelse, så kan man i en generell mening säga att vi gemensamt, både rättsvetenskap och rättssociologi, mer eller mindre vandrar i Iherings fotspår.791
Peczenik beskriver att lagtolkningen ”går ut på att lagen tolkas i anknytning till oli-ka i samhället accepterade värdeomdömen, bl. a. sådana som belyser lagens ändamål.
Allt som bevisar något om dessa värdeomdömen, och sålunda om lagens ändamål, ingår i den teleologiska lagtolkningens suppleringsbasis.”792 Teleologisk lagtolkning innebär enligt Peczenik, att man i praktiken ”öppet arbetar med hänsynstagande till ändamål och praktiska konsekvenser.”793 Den fria tolkningsstilen, som används vid teleologisk lagtolkning och fri tolkning, kännetecknas ofta av en ”lös argumentation, t.ex. beträffande ’allmänt rättsmedvetande’” enligt Ulf Bernitz medan Folke Schmidt å sin sida talar om öppna argument utan direkt stöd i rättskälleläran.794 Den teleolo-giska metodens ”fader” i vårt land, Ekelöf, erkänner att metoden innefattar värder-ingar och normativa ställningstaganden de lege lata, vilket medför att distinktionen mellan deskriptiv och normativ inte är ändamålsenlig. Peczenik är kritisk mot att Ekelöfs teleologiska tolkningsmetod, som i sin renodling skulle innebära en ”flykt till rättssociologin”, särskilt när den kombineras med den skandinaviska rättsreal-ismen.795 Även Sandgren tar fasta på att en teleologisk metod ”kräver rimligen att empiriskt material uppmärksammas i ökad grad, eftersom en sådan rättsvetenskap ställer rättsreglernas handlingsdirigerande effekter i förgrunden.”796 Bert Lehrberg har kritiserat civilrättsforskningen för att oreflekterat ha intagit ett rättsdogmatiskt
”domstolsperspektiv” och ser positivt på tendensen att lyfta fram ändamålsövervä-ganden och den teleologiska metoden för att den möjliggör att rättsreglerna studeras som samhälleliga företeelser. ”I förlängningen tillhandahåller emellertid metoden också verktyg för att formulera ett nytt sådant övergripande system av grundläggande värden, som tidigare främst utvecklats inom naturrätten” skriver Lehrberg.797 Det viktiga är dock att den teleologiska metoden öppnar upp för ett tvärvetenskapligt perspektiv på rätten.
789 Liknande tankar återfinns hos de tidiga amerikanska rättsrealisterna (till exempel Roscoe Pound) som såg rättstillämpningen som en form av ”social engineering”. Jfr Peczenik, 1995, s. 367.
790 Banakar, 2002, s. 33 ff.
791 Jfr Strömholm, 1976, s. 17 f., Samuelsson, 2008, s. 77.
792 Peczenik, 1974, s. 150.
793 Ibid.
794 Ibid, s. 66f.
795 Peczenik, 1995, s. 374.
796 Sandgren, 2009, s. 52 f.
797 Lehrberg, 1991 s. 762.
Teleologisk lagtolkning eller ändamålstolkning är den tolkningsmetod, som ligger närmast den jag själv använt mig av, när jag försökt förstå den rättsliga utformningen av kränkningsersättning till brottsoffren. Det betyder att man tar fasta på betydelsen av lagstiftningens syfte och dess ändamål på rättsordningsnivån, främst genom stud-ier av förarbetsuttalanden och att mitt perspektiv i huvudsak är de lege lata, alltså inriktat på rättstillämparen i enlighet med andra som utgår från Ihering, Ekelöf och Savigny.798 Rättspolitiska värderingar måste beaktas men också att ändamålet med lagstiftningen kan komma att förändras, efterhand som nya omständigheter tillkom-mer. Främst tillämpas metoden på de säregna fallen, där lagtext och förarbetena ger dålig vägledning av vad som gäller, vilket kan sägas vara fallet vid kränkningsersätt-ningen.799 En invändning mot Ekelöfs lagtolkningslära är att den har ett monistiskt drag, som kan medföra en stel fokusering vid förarbeten (eller prejudikat) till lag-regeln, som ska tillämpas.800 Hellner har anmärkt att det funktionalistiska grundan-tagandet får en konservativ prägel, som är mindre lämplig vid lagstiftningsfrågor och en analys de lege ferenda. Å andra sidan skriver Hellner att en funktionell modell som Ekelöfs är mer lämplig vid fokus på rättstillämpningen och dess relation till allmänhetens värderingar.801
Enligt Hydén utgör Stjernquists viktigaste budskap just att ett användarperspektiv på rätten lyfter fram samspelet mellan rättsliga former och andra utomrättsliga moti-vationsfaktorer. Därför leder perspektivet till att det blir viktigt att förstå de mekan-ismer, som påverkar beteendet hos de aktörer, som berörs av den aktuella reglerin-gen.802 Även Sandgren lyfter fram värdet av en ”ändamålsorienterad” rättsvetenskap utifrån Ekelöfs teleologiska metod och att en sådan rättsvetenskap har ett ökat behov av empiriskt material.803 Samtidigt visar den teleologiska lagtolkningsmetoden hur metodologiska överväganden får teoretiska implikationer och vise versa. Principerna för juridisk argumentation och lagtolkning betecknas ibland därför ”metanormer”, vilket anknyter till Harts teori om normer för normer – jämför med igenkänning-sregeln.804 Den teleologiska metoden tar vidare fasta på ”the discretion thesis” inom rättspositivismen, eftersom domstolen vid svåra fall är tvungen att skapa ny rätt men därmed även söka ändamålsvägledning så gott det går för att nå en så sammanhän-gande argumentation som möjligt.805 Som jag beskrev i inledningskapitlet, passar kränkningsersättningen att studeras mot bakgrund av de teleologiska
ändamåls-798 Hellner, 2001, s. 175 ff.
799 Enligt Ekelöf har ett lagstadgande ett kärnområde och mera vaga delar, vilket påminner om Harts betonande av språkets vaghet. Ibid, s. 178.
800 Ibid, s. 182.
801 Hellner, 1972, s. 302.
802 Hydén, 1988, s. 221.
803 Sandgren, 2009, s. 52 f.
804 Ibid, s. 74. Jfr Hart, 1997, s. 79 ff.
805 Peczenik, 1995, s. 375 ff. Jfr Wacks, 2009, s. 94 f. För Hart är det främst rättens språkliga beroende, som gör att rättregler har svårt att på förhand ge lösningar på olika uppkomna situ-ationer och problem. Ibid, s. 100.
frågorna, eftersom ersättningstypen medför en rad osäkerhetsfaktorer, inte minst metodologiskt.806
Min empiriska studie är utformad i nära anknytning till den rättsliga utform-ningen av kränkningsersättutform-ningen och till de rättsliga källor, som beskriver ersätt-ningens funktioner och olika överväganden.807 Den utgår därför från ett inom skadeståndsrätten traditionellt funktionellt perspektiv, då fokus ligger på att följa upp ersättningens funktion, så som den framgår av rättskällorna.808 När man inom skadeståndsrätten talar om skadeståndets funktioner eller ändamål, är det i regel frågan om verkningarna av rättstillämpningen på olika skadevållare och skadelid-ande eller övergripskadelid-ande värden som rättvisa eller samhällsnytta, som avses och inte samhällsvetenskapens funktionalism.809 Min främsta källa har varit Hellners utredn-ing om en rättssociologisk undersöknutredn-ing av skadeståndsrätten.810 Jag kommer i det följande att återge de aspekter i Hellners framställning, som varit av särskilt intresse för min undersökning.811 Hellners föreslagna undersökning avsåg hela rättsområ-det men jag har endast tagit fasta på kränkningsersättningen och dess betydelse för brottsoffren. Hellner tar i sin beskrivning fasta på flera aspekter, som jag ansett vara av vikt även för min studie. För Hellner rör den centrala frågan att öka förståelsen och värderingen av rättsliga institutioner i dess huvuddrag samt hur reglerna faktiskt fungerar. Här ligger alltså fokus på rättsreglernas funktion. Dessa definierar Hellner som: 1) ersättning för förlust, 2) överflytta förlusten till någon annan, 3) den förlust som drabbat den skadelidande ”pulvriseras”, 4) prevenerande mot skador, 5) att till-fredsställa rättskänslan.812 Därtill lägger Hellner frågor som dess överensstämmelse med allmänt rättsmedvetande och dess betydelse som medel att påverka handlan-det. Men dessa aspekter ingår även i skadeståndsrättens ambition att tillfredsställa rättskänslan genom att ge den skadelidande en känsla av upprättelse och skipande av rättvisa. Därmed blir det enligt Hellner intressant att ”söka fastställa attityder hos
806 Ekstedt, 1977, s. 87 ff.
807 Visserligen kan man kalla även rättskällematerialet för empiriskt material men vanligen re-sarveras begreppet empiriskt material till sådan, som insamlats med metoder såsom intervju-ver eller enkäter, som vanligen används inom samhällsvetenskapliga ämnen. Jämför Sandgren, 2099, s. 85.
808 Banakar, 1998, s. 11 ff. Mitt forskningsområde motsvarar i stort vad som brukar kallas för
”socio-legal studies” i den meningen att utgångspunkten är den internt rättsliga bestående av rättskonstruktioner och rättssatser om ersättning för kränkning till följd av brott. Ibid, s. 6.
Jfr Strahl, 2005, s. 158. Även Renner kan sägas ha intagit detta rättssociologiska perspektiv vid studiet av hur civilrättens olika institutioners sociala funktioner formas mot bakgrund av förändrade normer. Renner, 1976, s. 74 ff.
809 Andersson, 1993, s. 319 ff, Dufwa, 1993, s. 1681 ff.
810 1966 bemyndigades Hellner av dåvarande departementschefen att undersöka möjligheterna till en rättssociologisk undersökning av skadeståndsrätten. Intresset för rättssociologiska frågor låg i tiden och Lennart Geijer betonar på flera ställen i propositionen vikten av rättssociologisk kunskap inom skadeståndsområdet. Prop. 1972:5 s. 81 f.
811 SOU 1969: 58. Bakgrunden var att Nordiska rådet formulerade en önskan att undersöka skadeståndsrätten i samband med att den då skulle reformeras för att bättre motsvara samti-dens krav. Man behövde kunskap om hur skadeståndsreglerna fungerar samt var reformbehoven fanns och insåg då att det saknades empiriska kunskaper. Ibid, s. 32.
812 Ibid, s. 27 ff.
olika kategorier av berörda parter och hos allmänheten.”813 Hellner skriver vidare att ”(n)ågon undersökning av attityderna hos den allmänhet, som ej själv kommit i beröring med skadeståndskrav, har veterligen ej utförts.”814
De aspekter, som här berörts, är alla relativt abstrakta och teoretiska men Hellner framhåller att administrationen av ersättningssystemet är av betydelse liksom aspekter, som den tid det tar innan ersättning utbetalas samt kunskap om ersättningssystemet hos berörda parter.815 Han tog också fasta på att det var ersättningsförhållandena vid personskadorna, som bör vara huvuduppgiften för en kommande rättssociolo-gisk undersökning. I centrum skulle ersättningsbehovet stå. Därmed kom Hellner in på frågan om hur de skadelidandes förluster ska beräknas för att kunna avgöra i vilken mån, som de blivit ersatta och han finner att de skadelidandes reaktioner på sin aktuella situation bör bli föremål för att närmare undersökas.816 Genom att utfråga de skadelidande om deras reaktioner finner Hellner att man därigenom även får upplysningar om rättskänslan hos dessa personer. Eftersom skadeståndsreglernas gensvar i rättskänslan och ”rättvisan” är en del av funktionen hos skadeståndsrätten och även är kopplad till preventionen, fångar dessa frågor en del av hur väl ersätt-ningssystemet fungerar.817 En sådan fråga, som Hellner tar fasta på, är hur olika om-ständigheter vid skadans uppkomst, som vem som står för beloppet, påverkar rätts-medvetandets syn på om den skadelidande bör vara berättigad till full ersättning för sin förlust.818 Slutligen berör Hellner skador orsakade genom våldsbrott och därmed den viktimologiska dimensionen hos skadeståndsrätten. Enligt Hellner hade denna aspekt börjat uppmärksammas både i riksdagen och i massmedia. Brister har påta-lats och dessa har relaterats till ”att skyddet för den personliga integriteten tillhör rättssamhällets angelägnaste uppgifter.”819 Hellner anser att en undersökning kring skador med brottslig koppling bör sättas i en särställning och inte göras beroende av de mera allmänna undersökningarna, som han beskrivit, även om resultaten kan ut-nyttjas ömsesidigt. Forskningsuppgiften att utreda gärningsmännens betalningsvilja
813 Ibid, s. 30. Hellner sammanfattar det som aspekter ”hur det förhåller sig med de fakta som antages påverka rättskänslan” och ”förekomsten av ’claims consciousness’”. Ibid. Adam Podg-orecki skriver om rättssociologisk ”research into public opinion concerning the genereal appre-ciation of law and its functioning.” Podgorecki mfl, 1973, s. 75.
814 SOU 1969:58, s. 30.
815 Ibid, s. 31.
816 Ibid, s. 39.
817 Ibid, s. 56. “Den rättspolitiska målsättningen är att skapa ett regelsystem som tillgodoser allmänt erkända krav på social rättvisa och trygghet…” Prop. 1972:5 s. 83. Se även Strahls utredning på denna punkt, SOU 1950:16 s. 68: “Ett vanligt önskemål är att åstadkomma en skadeståndsrätt som erbjuder för rättskänslan tilltallande lösningar av uppkommande ersättningsfrågor.”
818 SOU 1969:58, s. 57. Hellner tillägger dock att ”en undersökning av allmänhetens uppfattning om rättvisan i skadeståndsreglerna möter således många fallgropar.” Ibid.
819 Ibid, s. 46.
och i vilken grad, som de tilldömda brottsoffren faktiskt erhåller skadeståndet, hör närmast hemma inom kriminologin enligt Hellner.820
Hellners utredning var endast en ”förberedanande” utredning och någon verklig undersökning genomfördes aldrig. Liknande ambitioner som Hellner hade fanns även i de nordiska grannländerna, men även där resulterade inte ambitionerna i något konkret resultat.821