• No results found

Tanken när barnkonventionen inkorporerades i svensk lag var att den skulle bidra till att ytterligare stärka barns rättigheter.255 I den nuvarande utformningen av vårdnadsreglerna är barnet beroende av en annan aktör som säkerställer att barnets perspektiv kommer fram i processen. För att barnets position ska kunna stärkas krävs det därför att barnets ges en rätt till ombud och att det kopplas samman med talerätt. Införandet av rätt till ombud och talerätt för barn innebär dock såväl fördelar som nackdelar som noga måste övervägas, vilka kommer redogöras för nedan.

7.1.1 Fördelar

En förutsättning för att ett barn ska kunna skyddas är att rättsordningen får information om barnets situation. För att säkerställa att den informationen på ett så sanningsenligt sätt som möjligt ska spegla barnets situation är en rimlig utgångspunkt att barnet själv ska berätta om sin situation. Ett barn har dock inte alltid möjlighet att själv föra fram sina synpunkter.256 Ett sätt att kringgå den problematiken kan därför vara att barnet företräds av ett ombud. Ges barnet ett ombud och talerätt underlättas tillämpningen av kravet att barnet själv ska kunna uttrycka sin vilja i antingen vårdnadsutredningar eller i en domstolsprocess. Problematiken med det nuvarande systemet är nämligen att domstolen anses tendera att ställa för höga krav på hur tydlig barnets vilja ska vara.257 Ges barnet ett ombud kommer barnets vilja kunna kommuniceras på ett tydligare sätt genom ombudet, vilket är fördelaktigt.

Problematiken kvarstår dock vad gäller barn som är för små för att själva kunna ge uttryck för sin vilja. Dessa barn bör dock också erkännas rätt till ett ombud som kan agera självständigt oberoende av barnets vårdnadshavare. Ombudet bör även då träda i vårdnadshavarnas ställe.258 Således garanteras det att någon i processen tillvaratar endast dessa barns specifika intressen. För att

255 Se avsnitt 2.1 och 2.2. 256 Se avsnitt 3.2.

257 Se avsnitt 4.5, 4.6.1 och 4.6.2. 258 Se avsnitt 3.3 och 6.2.

54

ombudet dock ska kunna bilda sig en uppfattning av barnets situation kan ett förslag vara att ombudet träffar andra i barnets närhet och på så sätt försöka göra en bedömning om vad som är bäst för barnet. Det skulle kunna bidra till att domstolens beslutsunderlag blir tydligare även för de fall som rör unga barn som inte är kapabla att själva ge uttryck för sin vilja. Barnperspektivet kommer således genomgående till uttryck och görs inte beroende av barnets mognad och ålder, vilket är fördelaktigt eftersom det minimerar risken för att ett barns intressen förbises.

Det nuvarande systemet kan kritiseras för att inte helt innehålla ett barnperspektiv med beaktande av de svårigheter som finns för barn att komma till tals, samt på grund av att för stort fokus ligger på att föräldrarna ska komma överens snarare än att se till barnets bästa.259 Sammantaget ligger mycket av problematiken i att processens nuvarande utformning inte är anpassad för att hantera frågor om barn. Det finns ingen i processen som direkt har endast barnet som huvudfokus. Föräldrarnas ombud har till exempel inte som funktion att se till barnet eller föra fram barnets åsikter, utan endast företräda föräldern. Det är även problematiskt att det är föräldern som är det ombudets informationskälla om vad som ska vara barnets bästa. En fördel med införandet av rätt till ombud och talerätt är därför att processen ges en motvikt till de perspektiv som föräldrarnas ombud för fram som barnets bästa. Det bidrar till att domstolen ges en tydligare helhetsbild av situationen, och processen blir mer barnorienterad. I en vårdnadstvist kan det föreligga intressekollisioner mellan vårdnadshavarna och barnet. En utgångspunkt vad gäller barn i rättsprocesser är som nämnts att de företräds av sina föräldrar.260 I en vårdnadstvist är det i princip omöjligt för barnet att företrädas av båda vårdnadshavarna, likväl kan barnet inte företrädas av endast en vårdnadshavare. Det skulle ge den ena föräldern en starkare position i processen. En lösning på intressekonflikten är således att barnet ges ett eget ombud som endast ser till barnets bästa, vilket är fördelaktigt. Det kan även leda till att fokus lyfts från konflikten mellan vårdnadshavarna och fokus istället hamnar på barnet, vilket är önskvärt. Dessutom kan det leda till att intressekonflikter enklare kan synliggöras på ett smidigare och tydligare sätt, och således skulle det kunna bidra till att eventuella konflikter hålls åtskilda från att påverka sakfrågan i sig.

Sammantaget är den primära fördelen med att införa talerätt och rätt till ombud för barn i vårdnadstvister att barnperspektivet stärks. Ett stärkt barnperspektiv medför i sin tur flera väsentliga och viktiga delar för att få en utgång i vårdnadsmål som också speglar barnets vilja och barnets bästa. Det kan bidra till att minimera intressekonflikter och lyfta bort fokus från konflikten mellan föräldrarna till att återigen fokusera på barnet. Domstolens beslutsunderlag blir dessutom bättre och domstolen ges bättre förutsättningar för att fatta ett beslut som är i enlighet med barnets faktiska bästa. Den centrala

259 Jfr. avsnitt 3.3, 4.1, 4.5, 4.6.2 och 6.1. 260 Se avsnitt 3.3.

55

frågan i en vårdnadstvist är trots allt vad som är bäst för barnet, därför bör det ses som omöjligt att inte involvera barnet ytterligare i den processen.

7.1.2 Nackdelar

När det talas om barns rättigheter blir det ofta en fråga om huruvida barnets behov av skydd eller barns rätt att få sin egen vilja respekterad ska prioriteras. Det som är problematiskt ur ett rättighetsperspektiv vad gäller tolkningen av barnets vilja är att rättigheter inte är beroende innehavarens vilja.261 Det blir därför problematiskt om rättigheter används för att hjälpa en individ att driva igenom sin vilja. Ur ett sådant perspektiv kan det därför vara svårt att motivera varför barn ska ges rätt till ombud och talerätt. Argumentationen grundas trots allt i att barns vilja ska ges en stärkt ställning motiverat av det är barns rättighet att så ska ske. En sådan argumentation går att tolka som att rättigheten används för att driva igenom barnets vilja.

Det primära skälet mot att ge barn talerätt i vårdnadstvister är dock att det skulle kunna leda till större skada än nytta, eftersom det är en rättsprocess där de som tvistar är barnets vårdnadshavare.262 Skulle en rätt till ombud och talerätt införas för barn i vårdnadstvister skulle det innebära att barnet intar en ställning som motpart till sina vårdnadshavare. Det skulle kunna bidra till att en konflikt uppstår mellan vårdnadshavare och barn. Att ge barnet talerätt och ett ombud innebär trots allt en inskränkning i vårdnadshavarens rätt som är av känslig natur. Att barnet dessutom skulle ges en så pass stark ställning gentemot sina vårdnadshavare är problematiskt, eftersom det bör vara omöjligt att få genomslag för barnets vilja om den helt är i strid med föräldrarnas vilja. Ytterligare en eventuell nackdel med införandet av talerätt och rätt till ombud för barn är att ombudet riskerar att få en så pass central roll i processen att barnet får en vågmästarroll. Risken för att det skulle kunna ske är extra påtaglig i svåra fall eller situationer där domstolen väger mellan två i princip likvärdiga alternativ.263 Vad gäller utrönandet av barnets vilja föreligger även där viss problematik, eftersom barns vilja dels kan påverkas av dess omgivning, och dels ändras från dag till dag.264 Att då ge barn en så pass stark ställning i tvisten kan bli problematiskt utifrån ett rättsäkerhetshänseende. Domstolens avgörande skulle då kunna komma att baseras på något som inte är barnets verkliga vilja. Ytterligare problematik finns vad gäller kostnadsfrågan. Huvudregeln är i dagsläget att varje part står för sina egna rättegångskostnader, vilket framgår av 6 kap. 22 § FB. Skulle barnet inta ställning som part skulle det alltså innebära att barnet självt skulle behöva stå för sitt ombuds kostnader. Det blir dock problematiskt eftersom personer under 18 år inte själva får råda över sin

261 Se avsnitt 2.1.

262 Jfr. avsnitt 4.2, 4.3 och 4.6.2. 263 Se Kaldal, s. 227.

56

egendom, vilket följer av 9 kap. 1 § FB. Det blir således en fråga för staten att bekosta barnets ombud.

7.1.3 Avvägning mellan fördelar och nackdelar

De nackdelar som finns med att införa en rätt till ombud och talerätt i vårdnadstvister grundas i stora delar på risker som barnet ska skyddas från. En viktig aspekt är dock att det även finns risker med att utesluta barnet från att påverka sin livssituation. Många av riskerna som nackdelarna med införandet grundas på, realiseras dock genom att det redan finns en möjlighet för barnet att höras i vårdnadstvister genom vårdnadsutredningar och i domstolen. Att införa rätt till ombud och talerätt är därför snarare ett sätt att skydda barnet från riskerna. Skillnaden blir dock att barnet även får en starkare ställning, vilket även bidrar till ett starkare barnperspektiv i vårdnadstvisterna.

För att säkerställa att rättssäkerheten inte utmanas och barnets ombud inte ges en så pass stark ställning att det blir ensamt avgörande för utgången i målet, finns det flera medel att tillta. Primärt måste det säkerställas att domstolen håller en tillräckligt god kvalité för att beslutet ska bli så riktigt som möjligt. För att säkerställa ombudets roll bör den vara förbehållen personer med särskild kompetens. En avgörande nackdel med ett införande av rätt till ombud är dock kostnadsfrågan som ett sådant införande kommer att innebära för staten. Om det ska kunna ske en ändring vad gäller barns rättigheter måste dock den frågan prioriteras kostnadsmässigt.

7.2 Argument för införandet med avstamp i barnets vilja

Related documents