Ett normperspektiv på de rättsliga och samhälleliga aspekterna av ämnet

KAPITEL 2

Rättsområdet:

Ersättning för kränkning

ingar om olika ändamålsöverväganden och syften blir desto mer intressanta. Det talas exempelvis om att ett ersättningsbelopp har en ”reparationsfunktion”. Andra liknande formuleringar är ”gottgörelse, kompensation, lustkänslor, prevention, re-pression, klander, upprättelse, satisfaktion, hämnd, vedergällning, försoning, privat-straff m.m.”¹¹⁸ Tanken är att den skadelidande ska ha full kompensation för sin skada och genom ersättningen ska denne ”få tillfälle till rekreation eller annan förströelse som annars inte skulle vara möjlig och att de besvär skadan fört med sig därmed skall kunna neutraliseras.”¹¹⁹ Rättsområdet aktualiserar således olika ändamålsfrågor och funktionsresonemang, vilket redan Olle Ekstedt tagit fasta på i sin avhandling om ideellt skadestånd för personskada från 1977, när han väljer att anlägga en teleologisk tolkningsanalys av rättsområdet.¹²⁰

Ekstedt pläderade för värdet av att normer används vid beloppsberäkningen ”och ger också själv förslag angående utformningen av normer med vilka de uppkom-mande beloppsbestämningsproblemen kan beaktas.”¹²¹ Ändamålsvalen bör inte göras enligt någon speciell teknik enligt Ekstedt och ”(s)ynpunkterna kan hämtas från andra rättsområden eller vara egna värderingar hos den som uttalar sig.”¹²² Till skillnad från Ekstedt menar jag att en empirisk rättssociologisk undersökning, ut-formad utifrån nära läsning av rättskällorna, är en bättre väg att grunda ett underlag för de normer, som kan vägleda vid beloppsberäkningen, men jag delar synpunkten på lämpligheten av den teleologiska lagtolkningsmetoden och kommer att diskutera den nedan.

För den läsare som upplever att avhandlingen medför en fixering vid de konkreta ersättningsnivåerna, kan det vara lägligt att här notera att frågan om ersättningens storlek brukar vara direkt kopplad till dess syfte. ”Det torde inte längre kunna häv-das att ersättningarna i Sverige ligger på en påfallande låg nivå vid en internationell

118 Ekstedt, 1977, s. 87 f. Jämför ”Det lidande som ersättas enligt 1 kap. 3 § skadeståndslagen avser känslor som den kränkande handlingen framkallat hos den skadelidande, såsom chock, rädsla, förnedring, skam eller liknande psykisk påfrestning som inte tar sig sådana medicinska uttryck att den är att anse som personskada. Att utsättas för en kränkande och respektlös handling kan också medföra en känsla av att brista i personligt värde och ha till följd att den skadelidande utestänger sig själv från den sociala gemenskapen.” SOU 1992:84, s. 213.

119 Ibid. Jämför Friberg, 2010, s. 731 ff.

120 Ekstedt, 1977, s. 34 ff, s. 87 ff. I Lögdbergs anmälan av Ekstedts avhandling kommenteras valet av teleologisk metod: ”den synens enligt min uppfattning lämplig för det ämne Ekstedt valt att behandla.” Lögdberg, 1978, s. 357. Även Mårten Schultz tar fasta på ett funktionsperspektiv, då han analyserar kränkningsersättningen: “Funktionsargumentet har här tolkats som argument, som innebär ett försök till förklaringar av skadeståndets praktiska, positiva konsekvenser. I för-grunden för denna analys har stått den funktion som i allmänhet tas för given i diskussionen om skadeståndet i allmänhet, inklusive kränkningsskadeståndet, nämligen reparationsfunktionen (eller, som den ibland kallas, kompensationsfunktionen eller helt enkelt ersättningsfunktio-nen).” Schultz, 2008, s. 143.

121 Ekstedt, 1977, s. 34. Uttalandet kan förefalla märkligt, om man inte samtidigt håller i minnet att man av tradition beskrivit värderingen av ideella skador som närmast normlös. Ibid, s. 87. Jfr SOU 1992:84, s. 133. Liknande beskrivningar återkommer flera gånger i doktrinen och bland förarbetena. Man har allmänt talat om avsaknaden av normer på det ideella skadeståndsrättsliga området. Persson, 1995, s. 188.

122 Ekstedt, 1977, s. 35.

jämförelse, om man bortser från rättssystem, där skadeståndet har ett delvis annat syfte.”¹²³ Resonemangen här blir gärna abstrakta, då frågan om värderingarnas kun-skapsmässiga status är av betydelse för tillämpningen av en teleologisk tolknings-metod, eftersom denna metod öppnar för frågan om det är möjligt att diskutera val av ändamål på ett rationellt sätt vid rättstillämpningen och juridisk argumentation i övrigt. Ändamålet för en teleologisk tolkningsmetod kan exempelvis vara samhäll-snyttan (utilitaristiska och rättspositivistiska tänkare som Bentham och Austin) eller rättsrealistiska (exempelvis Lundstedt), rättsekonomiska (Posner) eller olika rättvi-seteorier (som Kant eller Dworkin).¹²⁴ Uppfattningen att det är möjligt att diskutera val av ändamål och rättsreglernas verkningar på ett rationellt sätt är alltså viktig för frågan om empirins roll inom rättsvetenskapen.¹²⁵

Följer man regelverket, som på ”ytnivån”, ger enskilda rätt till kränkningsersätt-ning, vidare mot ersättningens rötter och rättens ”djupstrukturer”, framgår att den är förankrad i värden, intressen och normer som rättssubjekten garanteras i en rätts-stat.¹²⁶ Ytterst är det värnandet om individens autonomi i form av integritet och den personliga friheten, som kan sägas utgöra skyddsintresset. Hydén har intresserat sig för vilka normer som blir rättsregler och konstaterar att ”normer som är centrala för handlingssystemets reproduktion tenderar att upphöjas till rättsregler. Sålunda är livet och den kroppsliga integriteten ett starkt skyddsvärt intresse i de rättsregler, som omgärdar det sociala livet.”¹²⁷ Hur rätten lyckas hantera den här formen av ersättning berättar därför om rättskulturen och om rätten som professionellt fält. Den lösn-ing, som lagstiftaren valt, ger en betydande frihet till rättstillämparen att skapa rätt genom att tolka ersättningens storlek. Det aktualiserar alltså den teleologiska lagtol-kningen, som berörts ovan, men också den fria tolkningsstilen, som Eugen Ehrlich tillsammans med sina lärjungar formulerade inom den så kallade frirättsskolan, som också fungerade som en föregångare till den moderna rättssociologin.¹²⁸ Ehrlich upp-märksammade rätten som ett samhälleligt fenomen, utöver att den är ett formellt normkomplex. Betydelsen av informella normer var en konsekvens av hans beskrivn-ing av den ”levande rätten” – samhällets och specifika gruppers moraluppfattnbeskrivn-ing och normsystem i kontrast till den ”skrivna rättens” formella normhierarki. Utifrån sina iakttagelser formade han idén bakom frirättsskolan (som betonade värdet av domarens fria skön och kritiserade begreppsjuridiken) och rättssociologin genom att djupare analysera spänningen mellan den formella rätten, sprungen ur maktens cen-trum, och avlägsna provinser. För att undvika ”blinda fläckar” hos rättstillämparen,

123 Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 341.

124 Beskrivningen bygger till stor del på Jes Bjarups beskrivning, Bjarup, 2000. Enligt en nonkog-nitivistisk kunskapsteori är skiljandet mellan rättsvetenskapliga påståenden och rättspolitiska uttalanden central, medan i en kognitiv teori är rättspolitiska uttalanden uttryck för praktisk kunskap i värden, liknande den som rättssociologiska studier kan frambringa. Jfr, Glavå, 1999, s. 31 f.

125 Hellner, 2001, s. 111 ff.

126 Gustafsson, 2011, s. 127 ff.

127 Hydén, 2002b, s. 166.

128 Banakar & Travers, 2002, s. 285. Ehrlich fann inspiration hos den dynamiska romerska rätten.

Ehrlich, 1962, s. 270, s. 478 ff.

och för att skapa förutsättningar för en följsam och mer samhällsanpassad rätt och rättstillämpning, uppmanade Ehrlich juristerna att gå ut och göra egna empiriska iakttagelser av den kontext vari rätten verkar.¹²⁹ Senare strömningar inom rättsso-ciologin och rättsvetenskapen såsom reflexiv rätt, har på ett liknande sätt betonat värdet av den öppna proceduren som ett svar på kontextens ökade behov, krav och förväntningar.

Enligt den tidiga frirättsskolan är domaren fri att avgöra målet enligt sina egna värdeomdömen varje gång som ”svaret” inte klart framgår av lagtexten och domaren har ingen anledning att rätta sig efter sekundära rättskällor som till exempel lagens förarbeten.¹³⁰ En sådan extrem uppfattning är inte anpassad efter de förhållanden, som råder vid svensk rättstillämpning.¹³¹ Istället finns det ett intresse för lagars och rättstillämpningens sociala, ekonomiska effekter på samhället och inte sällan utifrån specifika grupper eller aspekter som brottsofferperspektivet utgör. Det är därför be-tydelsefullt vad en sådan empirisk undersökning säger om vad det finns för sociala normer och värderingar, som är av betydelse och relevans inom ett visst rättsområde.

Om validiteten är god utgår den från ett perspektiv, som är närmast i linje med intressejurisprudensens fokus på lagens målsättning och ligger i linje med den tele-ologiska lagtolkningen. Samtidigt leder den klassiska intressejurisprudensen till en rättstillämpning, som sker utifrån domarens eget gottfinnande, som i den meningen kan onödiggöra empirisk kunskap. Traditionellt har också skönsmässiga avgöranden om vad som till exempel utgör ”oskälighet” inom avtalsrätten inte ansetts varit

129 Klami, 1990, s. 154. Ehrlichs uppfattning var att det ändå inte är den formella rätten som nödvändigtvis vägleder domaren därmed han kan sägas föregå en ståndpunkt intagen av sen-are skolor som rättsrealismen (Jerome Franks ”frukostmetafor”) eller Critical Legal Studies.

Skolan uppstod som en reaktion på den tyska begreppsjurisprudensens tro på att den gällande rätten fullständigt reglerar varje område av samhällslivet bara rättstillämparen lyckas inordna den aktuella rättsfrågan genom den väl utvecklade rättsdogmatiska metoden under de rätta rättskällorna. Dessa deduktioner riskerade att resultera i fastlåsningar vid tankesätt med orimlig rättstillämpning och därmed olyckliga rättspolitiska konsekvenser. Den tyska begreppsjurispru-densen hade utvecklades till en omfattande akademisk systematisering och textproduktion som i sin förläggning skymde de verkliga problemen inom det praktiska rättslivet. Istället menade skolan att domaren både kan och får avgöra om de rådande rättsreglerna är tillämpbara eller an-passade efter den aktuella rättsfrågan, som uppkommer vid rättstillämpningen. Som alternativ möjlighet, då de traditionella rättskällorna inte ger vägledning, har då domaren att tillgå den

”levande rätten” i form av icke-rättsliga normer och det fria rättsfinnandet bortom bundenheten till lagen.

130 Peczenik, 1974, s. 151.

131 Klami skriver att anhängare till det rättspositivistiska paradigmet ofta haft en djupt grundad misstro inför rättssociologin på grund av den historiska kopplingen till den frirättsliga rättskäl-leläran. Klami, 1990, s. 154.

möjligt att motiveras på annat sätt än utifrån domarens egen intuition.¹³² Den typ av intressejurisprudens som jag tagit intryck av ligger närmare en som tar fasta på rättens ”skyddsändamål” och värderingarnas – både allmänna och rättsliga – be-tydelse för att fylla ut luckor i lagen.¹³³ En sådan hållning medför ofta att teleologiska faktorer får betydelse och kännetecknas av ett allmänt framåtblickande perspektiv samt är mindre auktoritärt än andra rättsliga metodläror.¹³⁴ Då ideell ersättning kän-netecknas av skälighetsöverväganden och sådana etiska avvägningar kan innebära att tidigare inte relevanta hänsyn vinner ökad juridisk relevans över tid, visar de ideella ersättningarna på rättens öppna karaktär.¹³⁵ När nationalstaterna försvagas och de rättsliga influenserna åter rör sig över vida geografiska områden, kan det vara intressant att återkoppla till den högtstående ius commune, som rådde i 1800-talets Tyskland. Intressejurisprudensen byggde på Rudolf von Iherings avståndstagande från den tidigare av begreppsjurisprudensen och började driva linjen att de i samhäll-et rådande intressena bör vara avgörande för rättsbildningen.¹³⁶ Ihering förtjänar att lyftas fram därför att han företräder en ambition att kombinera rättsvetenskaplig teori med praktisk erfarenhet och engagemang för rättens samhälleliga ändamål.¹³⁷ Ändamålet med regeln och det rättsligt skyddade intresset ställdes i centrum lik-som ett modernt mål/medel-tänkande.¹³⁸ Från den ståndpunkten utvecklades synen på ”rättsnormer som ett avgörande av konflikter i samhället mellan olika intressen.

Rättsvetenskapens uppgift var hädanefter att påvisa vilka intressen som lagstiftaren haft för ögonen. Domaren skulle i sitt arbete finna den norm som var skapad som lösning på den typ av intressekonflikt han hade framför sig. I avgörandet av int-ressekonflikten ingick också bestämda etiska värden.”¹³⁹ Efter en tids ”lagpositiv-ism” har rättskulturen åter vitaliserats och perspektiverats. I en heterogen, global och

132 Andreas Norlén har gjort en översikt över hur svenska rättsvetenskapsmän har uppfattat prob-lemet med att motivera den slutliga avvägningen mellan olika rimliga lösningar på ett rättsligt problem: ”Om man får tro Kellgren, Lehrberg och Peczenik (se ovan) kommer det slutgiltiga avgörandet – i brist på ytterligare argument – att träffas med hjälp av (Kellgren) erfarenhet, gott omdöme, sunt förnuft, hanteringstradition och socialt tryck, (Lehrberg) intuition styrd av yrkeskunskapen (som innefattar mer eller mindre medvetna insikter om hur rättssystemet fungerar) samt (Peczenik) personliga (intuitiva) preferenser.” Norlén, 2004, s. 84. Jfr Hellner som skriver att subjektiva ställningstaganden och personliga värderingar återstår i fråga om fundamentala frågor som den att de skadelidandes behov är viktigare än den ekonomiska ef-fektiviteten. Detta förhållande menar Hellner utgör inget hinder mot en positivistisk hållning inom rättsvetenskapen. Hellner, 2001, s. 127.

133 Andersson, 1993. Hellner, 2001, s. 141 ff.

134 Ibid, s. 145.

135 Bengtsson, 1984, s. 81, se även Pezcenik, 1995, s. 502 om öppna etiska avvägninar.

136 Klami, 1990, s. 135, Hellner, 2001, s. 136 f.

137 Modéer, 2009, s. 102 f.

138 Hellner, 2001, s. 207 f. Således uppkommer nya frågor om konsekvenser, funktioner och rättsreglers syften, Klami, 1990, s. 143.

139 Tamm, 1996, s. 318. Att intressekonflikter, maktkamper och skilda samhällsperspektiv är nära förbundna till rättsordningen är alltså inget verk av senare konflikt- och kritiska perspektiv på rätten utan en utgångspunkt för Ihering. För honom var rättens realistiska sida snarare makt än ett system av regler men han saknade förståelsen för hur maktintressen även kan påverka vid tillämpningen av rätten även om han var kritisk mot tendenser i den dåtida rättstillämpningen.

Ödmann, 1993, s. 88. Aubert, 1972, s. 82 f.

pluralistisk rättskultur blir frågor och svar ”öppnare”, därtill kan läggas en allmän juridifiering och individualisering som ger rättslig tolkning och prioriteringar ökad betydelse.¹⁴⁰

Den empiriska undersökningen om kränkningsersättningen som utgår till brottsoffren har i huvudsak utformats utifrån hur lagen är formulerad och det uppdraget den ger rättstillämparen. Enkätstudien måste vidare uppfylla grundläggande reliabilitetskrav för att trovärdigt säga något av relevans och vidare läggas till grund för skilda argu-ment och avgöranden. I mitt fall verkar det vara så, att en utgångspunkt i intresse-jurisprudensen och teleologisk lagtolkning vid utformningen av undersökningen i förlängningen kan avhjälpa något av den osäkerhet, som kringgärdar den rent ideella ersättningen för kränkning till brottsoffren. Utgångspunkten, att det saknas normer för ersättningsområdet, aktualiserar kunskap om rätten som samhälleligt fenomen ligger även i linje med Ehrlichs idéer om att juristen bör vidga rättskälleläran i syfte att nå en mer ändamålsenlig rättstillämpning i linje med samhällets föränderliga beh-ov. Osäkerheten kring den aktuella ersättningstypens möjlighet att överhuvudtaget ersätta skadan är den faktor, som enligt min mening har störst betydelse för min studie.

Utöver det konkreta regelstoftet eller rättsordningsnivån där den skadeståndsrätt-sliga bestämmelsen om kränkningsersättningen ingår, finns olika begrepp, allmänna läror, principer och olika gränsdragningar, som har betydelse för reglernas systema-tisering och tillämpning. Genom att försöka förstå samspelet kan man se hur olika konstruktioner och traditioner möjliggör och begränsar olika argumentationsbanor, vilket kan förklara vilket genomslag en viss rättsregel får i praktiken.¹⁴¹ Som vi sett ovan har rättsdogmatiska framställningar, genom sin systematiska karaktär, både deskriptiva och normativa dimensioner. Om man vill förstå vilken roll en rättssoci-ologisk undersökning kan spela inom ett visst rättsområde, måste man beakta inte bara utfallet av den egna rättsdogmatiska utredningen för att fånga in det rättsom-råde, som är aktuellt, utan man bör även beakta hur rättsområdet presenteras och behandlas inom andra framställningar. För en framställning som har en ersättning-srättslig ambition är det särskilt viktigt att på liknande vis studera samspelet mellan olika rättsregler, begrepp ändamålsresonemang och hur den fungerar i praktiken, som Roos beskrivit.¹⁴² Min ambition är därför att i Roos, Hellner och von Eybens anda använda olika analysmetoder och infallsvinklar på ersättningsområdet.¹⁴³ Detta betyder också att de olika referenserna till exempelvis Ekelöf, Ehrlich eller Ihering inte representerar en ambition att följa en tradition eller skola annan än den sam-manvägande och pluralistiska metod, vars röter vi finner hos Savigny.¹⁴⁴ Peczenik

140 Olika kritiska perspektiv på den moderna rätten har framställts inom rättssociologin utifrån frågan om dess identitet och värde. Jfr Modéer, 2009, s. 327 ff.

141 Gustafsson, 2002, s. 47 ff. Glavå, 1999, s. 40 f. Wilhelmsson, 2001.

142 Roos, 1990, s. 21 ff.

143 Ibid, s. 25.

144 Hellner, 2001, s. 182 ff.

utgör en mer samtida representant genom sin ”eklektiska” metod, då rättens rättvi-seanspråk kräver avvägningar.¹⁴⁵

Som normsystem gör rätten anspråk på riktighet, att vara socialt verksam och att principer och normativa argument inte är direkt orättvisa eller motstridiga. Dessa rekvisit är av kvalificerande betydelse - annars föreligger i någon grad ett defekt rättssystem. Rätten besitter, på så sätt, en ideal dimension.¹⁴⁶ Både positivister och icke-positivister är eniga om att den juridiska metodologin medför att all positiv rätt innehåller ett visst moment av öppenhet på grund av rättens beroende av språket;

normer kan vara motstridiga och ibland saknas de.¹⁴⁷ Ett fall, som faller inom ram-arna för detta öppna område kan betecknas som ett ”diskutabelt fall”. Ersättning för kränkning är ofta diskutabla fall, eftersom den icke-ekonomiska skadan och skadans förhållande till både ersättningsnivån och brottet kan tolkas på olika sätt.¹⁴⁸ Inom den positiva rättens öppna område är det per definition svårt att avkunna utslag på grundval av den positiva rätten, eftersom man inte skulle befinna sig inom det

”öppna området”, om det vore möjligt att avkunna utslag på grundval av den posi-tiva rätten. Den posiposi-tiva rätten är den enda rätten, måste domaren inom det öppna området, det vill säga i diskutabla fall, avkunna dom enligt icke- eller utomrättsliga måttstockar. Så den positiva rätten ger i vissa fall möjlighet för rättstillämparen att skapa ny rätt enligt utomrättsliga måttstockar liknande en lagstiftare.¹⁴⁹ Vad rätts-positivisterna hävdar är att moralomdömen inte är nödvändiga för att definiera vad som är gällande rätt men när rättsreglerna inte ger något svar kan domaren utifrån icke-juridiska överväganden av moralisk eller rättspolitisk karaktär formulera en ny rättsregel.¹⁵⁰ Idag är innebörden av ovanstående inte lika kontroversiellt som tidigare och som Strömholm framhållit utgör juridisk argumentation en kombination av överväganden, ett val och dess konsekvenser. När likformighet och förutsägbarhet är svåruppnåeligt, som i fallet med ersättning för ideella skador, kan istället en stark betoning av dessa värden ge upphov till att ändamålet med ersättningen motverkas.

Därför är en utgångspunkt för studien att en mer ”praktisk” och målbestämd tolkn-ing och argumentation är önskvärd, inte minst ur ett viktimologiskt perspektiv.¹⁵¹

Rättsvetenskapen, åtminstone den med mer ”vetenskapliga” ambitioner, har dessu-tom tagit till sig av olika kritiska perspektiv och kan i större utsträckning reflektera

145 Ibid, s. 187. Peczenik, 1995, s. 376.

146 Alexy, 2005, s. 147.

147 Ibid, s. 89 f.

148 Det skadeståndsrättsliga skadebegreppet kan naturligtvis ges olika innebörder beroende på om-ständigheterna. Ofta ser man skada definierad som en ofördelaktig effekt på en nyttighet eller ett intresse. I fallet med kränkningsersättningen betonas mer fri- och rättighets aspekten, och då främst den negativa, som rätten att behålla sin personliga integritet intakt. Ekstedt, 1977, s.

36 ff.

149 Rättspositivister bestrider inte faktumet att domare ibland bygger sina avgöranden ”på mor-aliska värden eller samhälleliga handlingsprogram. Enligt positivisterna måste en domare göra detta närhelst de föreliggande rättsreglerna inte ger något bestämt svar i det speciella fallet.”

Simmonds, 2008, s. 92.

150 Ibid, s. 93.

151 Strömholm, 1972, s. 692.

över sin egen diskurs. Exempelvis skriver Håkan Andersson: ”Att tillämpa rätten är med andra ord inte en enkel avbildning – representation – av otvetydiga fakta och distinkta regler. Det rättsliga språkspelet har en inneboende tendens att på ytplanet vidmakthålla beteckningarna, men under ytan förändras konstant de rättfärdigande strukturerna i takt med att samhälleliga värderingar och faktiska förändringar skapar en ny värld. I den rättsliga argumentationen tillåts därför regler, principer, begrepp och över huvud taget ’orden’ aldrig att etablera en slutgiltig representation av något utanför språket.”¹⁵² Inte sällan ur feministisk synvinkel har den rättsliga självbilden av att vara axiomatisk, neutral och anti-reflexiv kritiserats.¹⁵³