senterar den något speciellt. I en rättskultur, där dess ”system-vetenskapliga karaktär”
nertonas samtidigt som de allmänna lärorna och rättsprinciper lyfts fram genom avnationalisering, legalstrategier eller ”små berättelser”, får det ideella ett annat värde än förut. De ”systemnedbrytande” tendenserna, som möjligen tillåter de ideella ska-dorna att expandera, fungerar också fraggmentariserande på rättens värdemässiga och normativa möjligheter.476
verkliga effekter för brottsoffren, blir resonemanget av inomsystematisk natur.480 Ur Bengtssons framställning ovan kan man utläsa följande tre nivåer, från det konkreta till det abstrakta:
Nivå I: Denna nivå utgörs av hur rättsreglerna verkar i ”verkligheten”, alltså hu-ruvida skadeståndet faktiskt har den reparativa och upprättande funktionen eller kanske andra funktioner. Detta kan undersökas empiriskt som en del av ett rättsso-ciologiskt projekt.
Nivå II: Denna nivå utgörs av hur rättsreglerna är systematiserade och vad de ut-trycker materiellt. Man kan rättsdogmatiskt fastställa gällande rätt genom konven-tionell juridisk metod som att studera olika rättskällor som förarbeten, rättsfall och lagtext.
Nivå III: Denna nivå utgörs av vad Bengtsson beskriver som värderingar, ”de lege ferenda”, som kan ingå i en rättspolitisk analys, olika former av normativ kritik och värderande överväganden.
De nivåer som Bengtsson berör i sin framställning är den mellersta (nivå II) om hur det faktiska regelverket är utformat och den sista (nivå III), som rör rekommen-dationer och överväganden kring hur regelverket kan utformas. När jurister beskriver hur regelverket ser ut och hur det kan förbättras, rör man sig vanligen mellan de lege lata och de lege ferenda, vilket är den traditionella beskrivningen av vilka alternativ, som står till buds. Men som Hellner och Roos konstaterat är det högst oklart hur verkligheten motsvarar reglernas innehåll och dess avsedda verkningar. Man vet helt enkelt mycket litet om hur ersättningssystemet fungerar.481 Nivå I tillhör varat och III tillhör börats värld men att nivå II består av en blandning av varat och börat, efter-som det juridiska språket ofta utgörs av imperativ och utrycks normativt, trots att det kunskapsmässiga underlaget för uttalandet saknas. Vid rättsliga framställningar och rättstillämpning anser jag att dessa tre nivåer ofta integreras och blandas. Utmärkande är då att av de olika uttalanden om nivå I, som då görs, endast i en mycket begränsad del har evidensstöd.482 Bengtsson skriver att skadeståndet ”obestridligen” har en viss funktion (reparativt och upprättande) men detta uttalande måste tolkas som att han återger vilket syfte de aktuella skadeståndsreglerna har, givet rättskällorna, och inte som ett utlåtande över dess verkningar hos skadeståndslidande, som fått ersättning för sin skada, eftersom han rimligen inte vet något om detta. Den slutsatsen
förut-480 Mathiesen har övergripande beskrivit problematiken kring hur lagar” verkar” utifrån deras manifesta funktioner. Viktiga och grundläggande utgångspunkter är att rätten alltid verkar till-sammans med andra faktorer, rätten fungerar som en komponent i en till-sammansatt social helhet, att det finns ett visst moment av motivation, då en lag verkar genom människors tankeprocess (medvetet eller omedvetet), vilket betyder att begreppet ‘verkan’ inom rättssociologin inte över-ensstämmer med vad som man inom naturvetenskapen menar med detta begrepp. Mathiesen, 2005, s. 30 f.
481 Hellner & Radetzki, 2008, s. 59.
482 Min beskrivning och analys i denna del påminner om den som Hedenius gjorde mellan norma-tiva ”äkta” rättsatser och deskripnorma-tiva ”oäkta rättsatser” men jag menar att denna gränsdragning i praktiken är mycket glidande. En sats meningsinnehåll beror på dess sakförhållande men kunskapen om dessa sakförhållanden kan vila på oklart kunskapsunderlag eller på en glidning mellan det normativa och det deskriptiva.
sätter att läsaren tolkar texten rätt utifrån sin erfarenhet hur liknande texter brukar utformas. Bengtsson skriver också, att för såväl brottsoffer som allmänheten ”måste det ofta framstå överraskande eller rentav stötande”, när brottsoffrens kränkning-sersättning vid grova brott understiger den kränkning, som diskrimineringsfallen kan generera. Troligen har Bengtsson rätt i sin beskrivning men det finns ändå en olycklig glidning mellan det deskriptiva, normativa och det som är antaget om en verklighet, som ligger utanför rättskällorna.
Vad som framförts ovan är egentligen inte annat än en reflektion över rättsdogma-tikens förankring i rättskällorna samt hur den syftar till att systematisera regelverket från ett inifrånperspektiv.483 Håkan Andersson har utvecklat en liknande modell i syfte att presentera skyddsändamålslärans metod samt medvetandegöra de värderingar, som ingår i argumentationen, när enskilda rättsfrågor behandlas.484 Skyddsändamålsläran är intressant ur ett rättssociologiskt perspektiv, eftersom den utgår från rättsnormsstri-digheten i den skadegrundande handlingen.485 Enligt läran syftar rättsnormerna till att skydda vissa intressen och ur skyddet av intressena följer skadeståndet utifrån en ändamålstolkning av skyddsintressena. För Andersson står den praktiska verksam-heten i fokus med dess värderingar och den juridiska argumentationen. På första nivån finns varat kring olika fakta- och sakförhållanden i ”den reala verkligheten”, på den andra nivån återfinns den praktiska metoden att utifrån begreppen föra den jurid-iska argumentationen relaterade till ”den rättsliga verkligheten” bestående av börats värld. Andersson betonar medvetenheten om att olika beskrivningar av rätten är per-spektivberoende för annars ”är risken stor att han fastslår att rätten är på visst sätt, istäl-let för att betona att teorin är hans strukturering av rätten.”486 I fallet med kränkning-sersättningen ska dess bestämmande göras utifrån en skönsmässig bedömning, baserad på de förhärskande etiska och soc-iala värderingarna i samhället, vilket betonar den reala verklighetens betydelse för förståelsen av begreppen och argumentationen. Det betyder också att det vid den praktiska lösningen av rättsfrågan ska återfinns värderin-gar, som härrör både från den rättsliga och reala verkligheten. Skyddsändamålsläran är också intressant, eftersom den lyfter fram relationen mellan övergripande teorier, dif-ferentierade frågeställning-ar och metodperspektiv liksom ett ”teleologiskt anslag”.487 Ett sådant anslag innebär en öppenhet i fråga om argument och värderingar liksom ändamålssynpunkter. Även om den teleologiska metoden är relevant för förståelsen av rättsområdet i relation till dess samhällsfunktion, finns det anledning notera hur Ekelöf såg på denna funktion. Ekelöf såg främst till den handlingsdirigerande effekten på medborgarna, ofta företrädd genom deras fruktan för sanktionen.488 Han intar en liknande hållning som Lundstedt, vilket betyder att rätten ses som styrningsmekanism, som kan påverka samhällsmoralen och liknande. De blundar då delvis för värdet och möjligheten av att rättstillämparen istället formar sig efter den befintliga
samhällsmo-483 Sandgren, 2009, s. 118.
484 Andersson, 1993, s. 176 ff.
485 Ibid, s. 39.
486 Ibid, s. 182.
487 Ibid, s. 198 f.
488 Ekelöf, 1942, s. 30 f, Andersson, 1993, s. 192 ff.
ralen. En annan problematisk omständighet utgörs av att det är svårt att finna något klart ”kärn-område” rörande ideella ersättningar eller kränkningsersättning, som kan tillämpas på de svåra fallen; omvänt är det problematiskt att tillämpa de allmänna än-damålen inom skadeståndsrätten på de ”säregna” ideella ersättningarna just eftersom de är så annorlunda.489
Problemet är inte att olika aktörer nödvändigtvis lägger olika betydelser i vad som är ”reparativt” eller vad som är en ”upprättande funktion”, utan att när man, som Bengtsson här gör, inte skiljer mellan fastställandet av vad som gäller (funktionen) en-ligt rättskällorna och vad som är utfallet, när rättsreglerna tillämpas i praktiken. Vilket problem denna distinktion utgör, beror på hur man uppfattar rättens roll och vilken be-tydelse andra kunskapskällor har för vad man kan argumentera för i en rättslig kontext.
Man kan formulera det som en fråga om mandat och språkliga representationer och mindre som skilda kategorier av samma värld.490 Jag tror att det är viktigt att närmare studera den språkliga dräkt i vilken rättsliga imperativ är formulerade, som ett led i att förstå vetenskapliga och rättsliga skillnader, när det kommer till kausalitet och bevis.
Om man inte är medveten om skillnaden mellan nivå I och II och den språkliga glidn-ing, som lätt görs, när man beskriver verkligheten, kan mer avancerade arbeten om epistemologi och ontologi gå förlorade. Även om rättsligt beslutfattande handlar om selektion av kunskap, menar jag att jurister i sin språkanvändning använder beskrivn-ingar av verkligheten, som antingen riskerar att bli helt ytliga och naiva beskrivnbeskrivn-ingar av regelnivån, trots att det finns en verklighet ”bak-om”, som reglerna syftar till, eller så gör de sig skyldiga till en omedveten glidning mellan regelnivån och verklighetsnivån.
Denna oklara glidning, alternativt naiva syn på regelnivån, riskerar att som i exemplet ovan motverka regelns funktion eller syfte, när den skadelidande, som erhåller den ersättning som ”obestridligen” har till funktion att fungera reparativt och upprättande, faktiskt inte fungerar så.491 Denna aspekt undersökas närmare empiriskt i avhandlingen och ambitionen är att sätta den i relation till hur man inom rättskällorna beskriver, hur det är tänkt att ersättningen ska fungera, dess funktion/syfte liksom att detta kan problematiseras ur ett kunskapsteoretiskt perspektiv. Rättstillämparen bör ha kunskap om vad det är som ersätts med skadeståndsreglerna, på vilka grunder samt förhålla sig till denna kunskap. Jag menar att redan när rättsfrågan ska avgöras, alltså vad det är som ersätts och hur, öppnas det upp för sakfrågor genom rättens språkliga avbildningar av det som ska regleras i ”verkligheten”. Samtidigt är det inte möjligt att på grundval av empirisk kunskap om ersättningssystemets effekter dra slutsatser om hur det bör förhålla sig med dess normativa innehåll.492 När Ekstedt diskuterar ändamålet med att den skadelidande erhåller ersättning vid ideell skada, nämner han upprättelsen. Han noterar samtidigt att upprättelse är en värderingsfråga, som görs av skadelidande eller av utomstående bedömare.493
489 Ibid, s. 195 ff.
490 Wahlberg, 2010, s. 26.
491 Exempelvis vid s.k. dubbel viktimisering, när ett brottsoffer upplever rättsväsendets behandling av dennes upplevelser som en ny skada, utöver själva brottet .
492 von Eyben, 1988, s. 642.
493 Ekstedt, 1977, s. 118.