178. La consécration de la partialité réalité qui rend le cumul des fonctions compatible avec l’impartialité implique en conséquence une appréciation objective de la partialité fonctionnelle (1) et une appréciation in concreto des éléments de fait (2).

1-L’appréciation objective de la partialité fonctionnelle

179. La conception objective de l’impartialité fonctionnelle permet de prouver l’éventuelle partialité réalité. Elle est émise en réaction au « risque de céder sans précaution à chacune des appréhensions purement subjectives des profanes »348. Elle fait suite à la conception subjective de l’impartialité fonctionnelle et la remplace.

180. La conception objective de la partialité implique que l’optique du justiciable, ses ressentis, ses craintes subjectives, ne jouent plus un rôle décisif, il faut qu’il les justifie de façon objective. Il ne peut plus se contenter de relever qu’il y a eu cumul des fonctions qui entraine dans son for intérieur un ressenti négatif quant à l’impartialité des magistrats. Il doit désormais démontrer l’ampleur exacte du cumul exercé par le juge et dans quelle mesure ce cumul entraîne la partialité349 du juge. « Au final, ce qui compte ce ne sont pas les inquiétudes subjectives du requérant, mais la confirmation de celle-ci par des éléments objectifs »350, c’est en ce sens qu’il faut comprendre la formule selon laquelle la partialité réalité est possible grâce à une conception objective de ce principe.

181. La Cour EDH dans son arrêt Hauschildt énonce et explicite la teneur de cette appréciation objective de l’impartialité objective qui consiste dans « certains faits vérifiables »351 autorisant à suspecter l'impartialité du juge. Pour retenir ces faits « l’optique de l’accusé […] ne joue pas un rôle décisif »352, il faut que les appréhensions de l’intéressé

soient objectivement justifiées, il doit prouver que le cumul porte atteinte à l’impartialité, il ne peut plus se contenter de relever sa seule présence. En effet, le justiciable va devoir démontrer en quoi le cumul des fonctions a fait naître chez le juge un préjugement irréversible le rendant

348

MAGNIER (V), La notion de justice impartiale, op. cit.

349

KUTY (F), op. cit., p. 321 et 322.

350

GUINCHARD (S), Indépendance et impartialité du juge. Les principes de droit fondamental, p. 34 et s., in L’impartialité du juge et de l’arbitre, sous la direction de VAN COMPEROLLE (J) et TARZIA (G), Bruylant Bruxelles, 2006.

351CEDH, HAUSCHILDT c. Danemark, op. cit., § 48. 352

partial. Dès lors, n’est plus admise la conception subjective de l’impartialité fonctionnelle, fondée sur les apparences. Le justiciable ne peut plus se contenter de relever le cumul qui en apparence lui faisait craindre des risques de partialité. Désormais, il faut que le justiciable prouve objectivement ses craintes. Donc, l'approche subjective de l'impartialité fonctionnelle dans laquelle l'optique du requérant est déterminante, est abandonnée. En effet, la Cour EDH considère que « la crainte d’un manque d’impartialité tenait au fait que le juge ayant présidé le tribunal en première instance, puis les magistrats qui participèrent à l’examen final de la cause en appel, en avaient déjà connu à un stade antérieur et avaient pris avant le procès diverses décisions relatives au requérant. Pareille situation peut susciter chez le prévenu des doutes sur l’impartialité du juge. Ils se comprennent, mais on ne saurait pour autant les considérer comme objectivement justifiés dans tous les cas : la réponse varie suivant les circonstances de la cause »353. La considération de la Cour EDH reflète parfaitement cette nouvelle approche lorsqu'elle précise « qu'en la matière, même les apparences peuvent revêtir de l’importance. [...] Il en résulte que pour se prononcer sur l’existence, dans une affaire donnée, d’une raison légitime de redouter chez un juge un défaut d’impartialité, l’optique de l’accusé entre en ligne de compte mais ne joue pas un rôle décisif. L’élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées »354. Donc si le requérant ne prouve pas objectivement ses craintes, il y aura impartialité, rejet de la partialité réalité. L’appréciation objective n’est pas le seul moyen permettant la partialité réalité, elle induit une appréciation in concreto des éléments de la cause.

2- L’appréciation in concreto des éléments de fait

182. L’appréciation in concreto355 des éléments de fait est la conséquence évidente d’un principe séparatiste libéral.

183. Appliquer moins strictement le principe séparatiste c’est admettre, selon les cas d’espèce, la licéité du cumul des fonctions ce qui entraine systématiquement une appréciation

353

CEDH, HAUSCHILDT c. Danemark, op. cit., § 49.

354

CEDH, HAUSCHILDT c. Danemark, op. cit., § 48.

355

VAN COMPERNOLLE, Évolution et assouplissement de la notion d’impartialité objective, op. cit. ; KOERING –JOULIN (R), Le juge impartial, op. cit. ; GERARDIN-SELLIER (N), La composition des juridictions, à l’épreuve de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, RTDH, 2001, p. 962 et s. ; KUTY (F), op. cit., p. 320.

concrète du rôle du juge dans chaque cas d’espèce. Il s’agit donc « d’une analyse plus fine des circonstances concrètes de chaque affaire, une appréciation in concreto »356.

184. Cette appréciation in concreto est axée sur le rôle réellement joué par le juge dans chaque cas d’espèce, il conviendra de se demander si les fonctions exercées antérieurement par le juge l’ont amené à avoir une idée préconçue et irréversible de la cause. C’est une appréciation opposée à celle adoptée avec l’apparence de partialité dans laquelle primait une conception abstraite des éléments de fait, dès lors qu’il y avait cumul, il y avait présomption- preuve de partialité, probabilité de partialité. Désormais, avec la partialité réalité le requérant ne peut plus, par exemple, simplement arguer le cumul des fonctions d’instruction et de jugement. Il doit relever précisément les actes d’instruction qui ont été pris et démontrer objectivement que les dits actes font naître un risque de partialité.

185. Ainsi, avec l’arrêt Hauschildt, la Cour EDH ne se contente plus d'une appréciation abstraite de l'impartialité dans laquelle les impressions, les craintes, les doutes du justiciable sont déterminants. Elle adopte une conception réaliste de la partialité, en recherchant si concrètement les fonctions occupées antérieurement par le juge risquent de l'amener à être partial. Pour ce faire, elle apprécie les circonstances concrètes de l’espèce et décide si elles justifient les doutes subjectifs du requérant ; dans l’affirmative, ils seront alors considérés objectivement justifiés et donc la violation de l'article 6, § 1 avérée. La Cour EDH apprécie concrètement le cumul eu égard à la démarche des juges, à l'ampleur de leur intervention, à l’appréciation étendue ou non du fond de l’affaire dans leur première fonction.

186. Conformément à sa nouvelle appréciation réaliste de l’impartialité, elle précise que le simple fait pour un juge d’ordonner la détention provisoire d’un individu ne suffit pas pour compromettre son impartialité alors que « la décision sur la liberté touche un peu au fond, et donc aux charges »357. Cependant, selon la Cour EDH « les questions qu’un magistrat doit trancher de la sorte avant les débats ne se confondent pas avec celles qui dicteront son jugement. En se prononçant sur la détention provisoire […], il apprécie sommairement les données disponibles […]. »358

. Donc, avec cette décision, la Cour EDH pose le principe de la licéité du cumul des fonctions. En ce sens, cette nouvelle appréciation de l’impartialité amène

356

DE GOUTTES (R), L’impartialité du juge. Connaitre, traiter, juger : quelle compatibilité, op. cit.

357

PRADEL (J), Le magistrat qui, en qualité de membre de la chambre d’accusation a statué sur une requête en nullité, peut-il faire ensuite partie de la chambre des appels correctionnels ?, op. cit.

358

la Cour EDH à contrôler que le cumul des fonctions n’atteint pas une ampleur telle qu’il entraîne partialité réalité.

187. Dans le cas de M. Hauschildt, le juge Larsen et les juges d’appel se sont fondés sur l’article 762, § 2 de la loi sur l’administration de la justice qui dispose qu’« un suspect peut aussi être placé en détention provisoire s’il existe des soupçons particulièrement renforcés (nous soulignons) qu’il a commis une infraction passible de poursuites de la part du parquet, et pour laquelle la loi prévoit une peine d’emprisonnement de six ans ou plus et si, à la lumière des renseignements recueillis quant à la gravité de l’affaire, l’intérêt public paraît exiger que le suspect ne soit pas en liberté. »359. Le ministre Danois de la justice a précisé en décembre 1986 que « cette disposition (article 762 § 2) ne peut donc jouer que si la culpabilité apparaît très claire »360. Ainsi fondées sur des soupçons particulièrement renforcés et sur une culpabilité très claire, les diverses décisions, relatives à la détention, prises par les différents juges avant le jugement, dans ce cas d’espèce, entraînent une violation du principe de l’impartialité au motif que « l’écart entre la question à trancher pour recourir au dit article et le problème à résoudre à l’issue du procès devient alors infime »361.

188. Par ce revirement jurisprudentiel, l’apparence de partialité, fondée sur le cumul des fonctions, est inopérante pour caractériser la violation de l'article 6, § 1362. La Cour EDH attache beaucoup moins d'importance au principe séparatiste. Lorsqu'est en cause le cumul des fonctions, la Cour EDH se détache de cette considération et de ses répercussions sur l'impartialité pour n'avoir d'égard que pour une analyse objective qui légitimerait éventuellement les appréhensions du requérant et une appréciation in concreto des éléments de fait. La non observation du principe séparatiste n'est plus a priori contraire à l'exigence d'impartialité, celle-ci sera remise en cause exclusivement si les actes pris par le magistrat avant le procès sont de nature à créer un risque de préjugement sur le fond. En d'autres termes, l’apparence de partialité ne suffit plus pour exclure de la formation de jugement un juge qui serait intervenu en amont. Avec cette décision, la Cour EDH marque la naissance de la partialité réalité, de l’impartialité fondée sur la réalité où prime la compatibilité du cumul et

359

CEDH, HAUSCHILDT c. Danemark, op. cit., § 33.

360

CEDH, HAUSCHILDT c. Danemark, op. cit., § 35.

361

CEDH, HAUSCHILDT c. Danemark, op. cit., § 52.

362

Attention il faut préciser que l’apparence de partialité est encore retenue par la Cour EDH lorsqu’elle interprète la notion de magistrat au sens de l’article 5, §-3. Il ne s’agit plus de l’impartialité des magistrats lors du jugement mais avant le jugement ce qui est l’objet de la Partie 2. Sur ce point voir infra, Partie 2, Titre 2, Chapitre 1.

de l’impartialité, une appréciation concrète des éléments d’espèce et une appréciation objective de l’impartialité fonctionnelle par les justiciables. Ces trois modalités sont dépendantes car il est évident qu’une séparation libérale des fonctions entraîne une appréciation concrète du cumul et une appréciation objective de la partialité de la part des justiciables. Lesdites modalités de la partialité réalité font qu’elle a des conséquences qui diffèrent de celles attachées à l’apparence de partialité.

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