Positiv rätt och naturrätt

går det därför med en viss överdrift att säga att de allmänna rättsprinciperna representerar den samlande visheten av många generationers jurister, vilket medför att de är säkra (och pålitliga) verktyg i händerna på domare.²²⁵

Det kan konstateras att Koopmans har en mycket positiv syn på användning av rättsprinciper som får anses stå i stark kontrast till den gängse mer skeptiska uppfattningen i svensk rätt. I det följande kommer jag som nämnts in på dessa skilda synsätt, men i syfte att ge en bakgrund till diskussionen kommer jag först att beröra skillnaden mellan positiv rätt och naturrätt resp. giltig rätt och gällande rätt.

rättskällor, inte om rättstillämpning.²²⁹ Erkänningsregeln pekar ut rättskällorna och avgör därmed innehållet i gällande rätt. Frågan om en svensk lag verkligen är en lag avgörs därför utifrån erkänningsregeln i det svenska rättssystemet som i sin tur bygger på faktuella kriterier, dvs. det avgörande kriteriet är om den har stiftats av riksdagen. Frågan om denna lags närmare innebörd, dvs.

korrekta tolkning, är dock inte en fråga som besvaras av rättspositivismen.²³⁰ Rättspositivismen innebär dock att rättskällor måste vara sådana att de kan hanteras utan inblandning av moraliska och andra värderande överväganden, vilket innebär att lagstiftning, prejudikat och (i någon utsträckning) sedvana hamnar i fokus, inte andra rättskällor.²³¹ Som Spaak framhåller kan denna grundinställning få stor betydelse i synen på den transnationella rätten, i synnerhet EU-rätten, som kännetecknas av att den inte utan betydande svårigheter kan återföras på den nationella rättens rättskällor.²³² Regler som inte kan härledas ur en erkänd rättskälla är som framgått inga rättsregler. Detta har inneburit att rättsprinciper i regel har haft svårt att vinna erkännande som självständig rättskälla utifrån ett positivistiskt synsätt. De ses antingen som lagstiftning (om de är kodifierade) eller som delar av prejudikat (om det inte kommer till uttryck i skriven rätt, men har betydelse i rättspraxis).

I den positivistiska ordningen är alltså utgångspunkten att rättsprinciperna bara utgör gällande rätt om de är integrerade genom en annan rättskälla som erkänns i rättssystemet. Hellner uttrycker detta som att allmänna rättsgrundsatser i allt väsentligt utgör ”analogier från eller generaliseringar av, principerna i lagstadganden eller prejudikat.”²³³ Principerna skiljer sig också från regler genom att de har begränsad betydelse i den konkreta rättstillämpningen. De kan dock enligt Hellner ”förtätas” till en regel inom en del av sitt tillämpningsområde.²³⁴ Rättsprinciperna kan alltså enligt Hellner endast i sällsynta fall få konkret betydelse i rättstillämpningen. Ett annat exempel är Ekelöfs beskrivning av rättsprinciper som ”sammanfattningar av några praktiska viktiga rättsregler eller som uttryck för någon egenskap som

229 Spaak, Rättspositivism och juridisk metod, a.a., s. 55.

230 Ibid.

231 Ibid., s. 77.

232 Ibid.

233 Hellner J., Rättsteori: En introduktion, Norstedts juridik 1996, s. 117. Hellner använder begrepp rättsgrundsatser genomgående med ett fåtal undantag i sin bok Rättsteori istället för att använda sig av begreppet rättsprinciper.

234 Ibid., s. 42.

utmärker dessa”.²³⁵ Detta synsätt markerar än tydligare rättsprincipers osjälvständiga betydelse i förhållande till den skrivna rätten.

I ett naturrättsligt präglat rättssystem har rättsprinciperna en mer självständig och överordnad ställning. De är inte en produkt eller sammanfattning av den positiva rätten. Grundtanken är att de utgör rättsliga värden bortom den positiva rätten, att det går att ha kunskap om dessa, att det går att tolka och tala om dem på ett meningsfullt sätt, och att de kan ha relevans för rättsliga bedömningar.²³⁶ Rättsprinciper kan sålunda uttrycka rättigheter som antas gälla oavsett om det finns positivrättsligt stöd.²³⁷ Schultz har uttryckt den naturrättsliga ståndpunkten som att juridik är mer än teknik, juridik handlar om rättvisa.²³⁸

Detta överensstämmer med Finnis ståndpunkt att naturrätten har en universell karaktär. ²³⁹ Den bygger på principer som återfinns i likartad eller till och med identisk form i praktiskt taget alla rättssystem. Dessa principer uttrycker värden som är nödvändiga för att individer, familjer och organisationer ska kunna samexistera på ett tolerabelt sätt i en fungerande samhällsordning. De naturrättsliga principerna grundas därför på överordnade moralprinciper. I angloamerikansk Common Law har överträdelser av dessa principer därför kallats ”mala in se” till skillnad från ”mala prohibito”, dvs. handlingar anses felaktiga som sådana (oavsett vad lagen säger) i stället för att de är felaktiga för att de är förbjudna genom den positiva rätten.²⁴⁰

Ett modernt inslag av naturrätt är den på senare tid ökande betydelsen av mer eller mindre universella mänskliga rättigheter. Bland annat Van Hoecke framhåller att utvecklingen av skyddet för mänskliga rättigheter överensstämmer väl med naturrättsliga teorier.²⁴¹ Grundtanken är att

235 Ekelöf P. O., Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper, Norstedts juridik 1956, s. 208.

236 Schultz M., ”Naturrätt” i Juridisk Metodlära”, Studentlitteratur 2014, s. 79-108, s. 107, Hellner J., Metodproblem i rättsvetenskapen, a.a., s. 131-132.

237 Schultz, Naturrätt, a.a., s. 100.

238 Ibid. s. 98.

239 Finnis, J., "Natural Law Theories" i The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2016 Edition), tillgänglig via: https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/natural-law-theories/. Se för en kritisk synpunkt Hart, H. L. A., Positivism and the Separation of Law and Morals, Harvard Law Review 1958, s. 593-629, s. 619.

240 Finnis, a.a.

241 Van Hoecke, M., “The Intertwinement of Form and Substance: The Legitimation of Law” i Festskrift till Åke Frändberg, Iustus 2003, s. 307-326, s. 318.

demokratiskt valda politiker ska förhindras att missbruka sina befogenheter i förhållande till enskilda och minoritetsgrupper. Han påpekar dock att det i dagsläget inte handlar om huruvida dessa rättigheter ska respekteras eller inte.²⁴² Respekt för mänskliga rättigheter finns i både naturrättslig och positivrättslig teori. Skiljelinjen går snarare mellan hur respekten för mänskliga rättigheter ska säkerställas: på grund av sitt innehåll (substance) eller genom adekvata förfaranden (form).²⁴³ Han påpekar att i ett liberalt präglat system fästs större vikt vid själva innehållet, medan i ett mer konservativt (republikanskt) system är det snarare förfarandet, dvs. hur den politiska dialogen och det gemensamma beslutsfattandet ska resultera i ett fullgott rättighetsskydd, som är avgörande.²⁴⁴ Det handlar dock inte om ett motsatsförhållande utan snarare om vilka parametrar som betonas mest i respektive system. Frändberg för ett liknande resonemang när han väljer att diskutera den traditionella skiljelinjen mellan det positivistiska och naturrättsliga synsättet som legalism (formalism) och anti-legalism.²⁴⁵ Precis som Van Hoecke anför han att det handlar om att navigera mellan två ytterligheter och att det bästa är ett mellanting mellan dessa.²⁴⁶ Skillnaden mellan dagens ”naturrättare” och ”positivister” skulle därmed inte vara så stor.

Han vänder sig dock mot ett frekvent förekommande missbruk av termerna

”naturrätt” och ”positivism”.²⁴⁷

Det råder ingen tvekan om att naturrätten (eller om man så vill anti-legalismen) har spelat en mindre framträdande roll i Sverige jämfört med i många andra länders rättssystem.²⁴⁸ Ett exempel som illustrerar detta är Hellners beskrivning av principen om obehörig vinst (de in rem verso) som han anser har en klar naturrättslig karaktär, även om den har sin grund i romersk rätt.²⁴⁹

242 Ibid., s. 318.

243 Ibid.

244 Ibid.

245 Frändberg Å, Några tankar om naturrättsidéer och positivism – tillika en kritisk kommentar till vår tids missbruk av termerna ”naturrätt” och ”positivism”, SvJT 2019, s. 849-859.

246 Ibid., s. 858.

247 Ibid.

248 Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, a.a., s. 131. Se också Wersäll F., En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014, s. 1-8, s. 5-6.

249 Heller, Metodproblem i rättsvetenskapen, a.a., s. 134. Se även Hellner, J., Om obehörig vinst särskilt utanför kontraktsförhållanden: ett civilrättsligt problem i komparativ belysning, Almqvist & Wiksell 1950, Karlgren H., Obehörig vinst och värdeersättning, Norstedts Juridik 1982, Munukka J., Är obehörig vinst en svensk rättsprincip?, Ny Juridik 3:09, s. 26-34 och Adlercreutz A. och Garton L., Avtalsrätt 1, Studentlitteratur 2011. För

Denna princip har konkretiserats i ett otal rättsregler i olika rättssystem. Han anser att många av reglerna är rättstekniskt komplicerade, och även om man skulle acceptera huvudreglerna som konsekvenser av den allmänna principen kan inte detaljerna härledas ur den. Hänvisningarna till obehörig vinst bygger enligt Hellner på cirkelresonemang, och öppnar snart sagt oändliga möjligheter till motivering av de mest skilda regler. Sammantaget finner Hellner att principen om obehörig vinst ”kan betraktas som ett exempel på att en allmän princip, baserad på i en vidsträckt mening naturrättsliga idéer, helt eller delvis övergår till att bli en sammanfattning av ett antal speciella regler, vilkas giltighet är etablerad och oberoende av att de har deducerats ur den allmänna principen.”²⁵⁰

Det kan dock inte bortses från att principen om obehörig vinst har starkt fäste i EU-rätten där den anses vara en allmän rättsprincip.²⁵¹ EU-domstolen har sålunda slagit fast att återbetalning av skatter och avgifter som har uppburits i strid med unionsrätten, kan nekas, om detta skulle innebära en obehörig vinst för de återbetalningsberättigade för det fall pålagorna faktiskt har övervältrats på andra rättssubjekt.²⁵² Domstolen har också godtagit nationell lagstiftning med hänvisning till att den inte har ansetts strida mot principen om obehörig vinst.²⁵³ Bernitz har mot denna bakgrund påpekat att denna princip troligtvis kommer att påverka svensk rätt i framtiden.²⁵⁴ Möjligen skymtar en sådan utveckling i en dom från Högsta domstolen (HD) som meddelades i februari

det romerska ursprunget se särskilt Londers, Deux principes généraux du droit issus du droit national et du droit communautaire, a.a., s. 97-99 och Elsener, Les racines romanistes de l’interdiction de l’abus de droit, a.a., s. 160-180.

250 Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, a.a., s. 134.

251 Se mål T-171/99, Corus UK mot kommissionen, p. 55 och mål C-259/87, Grekland mot kommissionen, summarisk publicering på bl.a. engelska, p. 2. Principens betydelse framkommer tydligt i mål C-47/07 P, Masdar (UK) mot kommissionen, p. 50 där domstolen konstaterade att det förhållandet att en enskild förvägras att väcka talan om obehörig vinst mot gemenskapen enbart av den anledningen att det i EG‑fördraget inte uttryckligen föreskrivs något rättsligt förfarande för en sådan typ av talan, skulle leda till ett resultat som strider mot principen om ett effektivt domstolsskydd, som bekräftats i domstolens rättspraxis. Det bör dock påpekas att denna princip endast kan åberopas subsidiärt, dvs. när den skadelidande inte har någon annan möjlighet att väcka talan för att erhålla det som vederbörande har rätt till, se C‑47/07 P, Mastar (UK) mot kommissionen, p. 54-61.

252 Se målen C-199/82, Amministrazione delle finanze dello Stato mot San Giorgio, p. 13 och 21, C-398/09, Lady & Kid m.fl., p. 18 och C-76/17, Petrotel-Lukoil och Georgescu, p. 33.

253 C-489/07, Messner.

254 Bernitz U., Europarättens genomslagskraft och svensk rätt – var står vi idag?, JT 2009-10, s. 477-501, s. 499 ff.

2019 (T 1634-18, NJA 2019 s. 23). HD anför att obehörig vinst kan användas i olika betydelser. Det kan vara fråga om obehörig vinst som en övergripande princip (metanorm) som ligger bakom och kan förklara olika regler i rättssystemet och som kan påverka rättstillämpningen på olika sätt, t.ex. som en faktor av betydelse när regler ska tolkas. Uttrycket obehörig vinst kan också, enligt HD, referera till en självständig rättsregel. I detta avseende påpekar HD att i svensk rätt har hittills intagits en avvisande, eller åtminstone, skeptisk, inställning. HD anger också att huruvida denna inställning har varit motiverad kan diskuteras.²⁵⁵ Ett närmare klarläggande om obehörig vinsts ställning i svensk rätt lämnas dock inte i målet (se närmare nedan).

Som kommer att tas upp avslutningsvis i detta kapitel är det under alla förhållanden viktigt att beakta att EU-rättens källor, till följd av det svenska EU-medlemskapet, ingår i de svenska rättskällorna. Detta innefattar inte bara EU:s fördrag och sekundära rättsakter utan även EU:s rättighetsstadga, EU:s internationella avtal och allmänna rättsprinciper.