upp för etiska och sociala hänsyn. Värdet av ändamålsorienterad tolkning följer av syftet med avhandlingen, att försöka sammanföra den empiriska undersökningen med rättsområdet.178 Vagheten hos kränkningsbegreppet, och dess tolkningsprob-lem, aktualiserar betydelsen av att en text kan suppleras av andra relevanta fakta, för att på det sättet nå de ändamål, som rättsregeln vilar på. Här kommer således betydelsen av rättssociologiska undersökningar in i bilden som ett medel för det grundläggande viktimologiska kunskapsintresset om det konkreta brottsofferstö-det.179 Givet mitt angreppssätt har det varit viktigt att använda mig av teoretiska verktyg, som visserligen är kompetenta men samtidigt behåller och respekterar mot-sättningar, konflikter och osäkerheten inom rättsområdet ersättning för brottsoffrens kränkning.180 Hart används därför främst för att analysera rättsområdet men också som teori för att sammanföra det rättsliga med den sociala dimensionen.
när alla vägar är prövade.”182 Mårten Schultz har också analyserat kränkningsersät-tningen och kommit fram till att begreppet i grunden är felkonstruerat.183 Håkan Andersson skriver att ”(i)nom skadeståndsrätten kan man därmed tentativt formul-era en ”andlig” version av ett ökat intresse för de icke-ekonomiska aspekterna; sedan det skadeståndsrättsliga reformarbetet skapat ett (någorlunda) heltäckande system av ekonomisk kompensation vid personskada, har diskussionen och utredningarna inriktats på det ideella (SOU 1992:84, SOU 1995:33 och prop. 2000/01:68).”184 Det är därför slående när Sandra Friberg i sin avhandling om kränkningsersättningen kommer fram till att det råder en ambivalent hållning ”till vad det egentligen är som är konstitutivt för en kränkning - den otillåtna eller rättsstridiga gärningen, skadevåll-arens personliga ansvar eller den angripnes upplevelse av att bli kränkt - och vad som åsyftas med skadestånd för kränkning, reparation för en skada eller sanktion för en gärning.185
När en skada uppkommit, som tillfogats någon annan genom en handling eller annat förhållande, som någon på något sätt ansvarar för, kan skadeståndsskyldighet uppkomma för den ansvarige gentemot den drabbade. I praktiken innebär detta att jurister lyfter upp en frågeställning eller konflikt till ett rättsligt plan, där en redan ex-isterande rättslig profession ”tar över” frågan och bedömer de olika sakförhållandena och gärningarna utifrån ett visst rättsområde, som i detta fall är skadeståndsrätten.186 Skadeståndet är en civilrättslig ersättningsform, som grovt förenklat skall försöka försätta den skadelidande i samma ställning som om skadan inte hade inträffat. Den dominerande delen utgörs av olika person- och sakskador. Därutöver förekommer ren förmögenhetsskada, vilken är negativt bestämd i förhållande till person- och sak-skadorna. Utöver de olika formerna av ekonomisk skada finns det ideell skada, som även brukar definieras negativt; alltså ideell skada är en skada, som inte går att mäta ekonomiskt med hjälp av någon objektiv måttstock och ersätts i regel ej om det inte finns särskilt lagstöd.187 Huvuddelen av ideell ersättning utgår i samband med ann-an personskada, men kränkning är ingen personskada även om den kann-an sägas ingå i
”personlighetsrätten”, som syftar till att skydda enskilda mot olagliga intrång i den personliga integriteten – det så kallade skyddsintresset.188
Den restriktiva hållningen gentemot ideell ersättning följer i huvudsak av att man sedan 1800-talet ofta utgår från en så kallad differenslära inom skadeståndsrätten, som innebär att man jämför den skadeståndslidandes ekonomiska ställning sådan den skulle ha varit, om ingen skada inträffat med den faktiska situationen, när skadan
182 Ibid, s. 142. Men också att i skadornas spår följer ”missbruk av alkohol och av läkemedel, skilsmässor och självmord.”
183 Schultz, 2008, s. 44.
184 Andersson, 2011-02-07 i InfoTorg Juridik.
185 Friberg, 2010, s. 916.
186 Hydén, 2001, s. 12 f.
187 Karlgren, 1943, s. 24. Friberg, 2010, s. 347.
188 Persson, 1995, s. 142 ff.
inträffat.189 Skillnaden, differensen, utgör då själva skadan som skadeståndet ska åter-ställa. De ideella ersättningarna särskiljs från de övriga på den grund att skadan inte
”efter vanlig ekonomisk måttstock” kan uppskattas i pengar.190 Ett citat från Rodhe kan tjäna som illustrativt exempel: ”Ett skadestånd av denna karaktär, som icke kan fastställas med hjälp av någon allmänt erkänd metod för kvantitativ jämförelse mel-lan det behov som rönt intrång och det behov som tillfredsställdes, brukar betecknas såsom ideellt skadestånd eller ersättning för ideell skada”.191 Skadestånd för ideella skador är därför redan i sin definition problematiska, utöver att de utgår vid flera vitt skilda skadesituationer.192 I propositionen om ersättning för ideell skada heter det att ”(u)tmärkande för den ideella skadan är att den inte låter sig mätas i pengar på samma sätt som den ekonomiska skadan. Utgångspunkten i svensk rätt är att ersättning endast lämnas för ekonomisk skada.”193 Ideell ersättning har överlag haft en begränsad betydelse och motiveras av ”sociala och humanitära skäl” och det har ansetts vara rättspolitiskt lämpligt att prioritera sådant, som åtminstone direkt eller indirekt kan ersättas med pengar.194 Begreppet ideell skada och ideell ersättning, vari kränkningsersättningen ingår, definieras alltså negativt – en skade- och ersättnings-typ som inte beaktas eller beaktas enligt särskilda regler. Ideellt skadestånd återfinns inom flera vitt skilda rättsområden som arbetsrätten, immaterialrätten och inom diskrimineringsrätten. En betydande andel av ideell ersättning återfinns dock i form av kränkningsersättning till brottsoffren utbetalad från Brottsoffermyndigheten som brottskadeersättning.
Den som utsätts för brott drabbas också ofta av skador av olika slag. Enligt skadeståndslagen (1972:207) är den som begått brottet, skadevållaren, normalt sky-ldig att ersätta sådana skador, såväl ekonomiska som vissa ideella skador (till exem-pel kränkningsersättning). Den som kränker någon genom brottslig gärning, skall alltså enligt huvudregeln ersätta brottsoffret den skada, som kränkningen innebär för denne. Förutsättningen för kränkningsersättning är enligt lagen kopplad till en brottslig gärning av viss typ. Den skadeståndsrättsliga ansvarsbestämmelsen för krän-kningsersättning lyder enligt Skadeståndslagen 2:3 på följande sätt:
Den som allvarligt kränker någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära skall ersätta den skada som kränkningen innebär.195
189 Hellner & Radetzki, 2008, s. 356. Differensmodellen har förespråkats både som beräkn-ingsmodell och som hjälp för själva definitionen av vad som är en skada. Friberg, 2010, s.
348.
190 Malmström & Agell, 1994, s. 284, Ekstedt, 1977, s. 38 f.
191 Rodhe, 1986, s. 214.
192 Persson, 1995, s. 187.
193 Prop. 2000/01:68, s. 17.
194 Hellner & Radetzki, 2008, s. 366 ff. Jmf SOU 1995:33 s. 415. Om betydelsen av sociala och humanitära synpunkter vid lagstiftarens utformning av brottsskadeersättningen och rättstil-lämpningen se prop. 1998/99:41 s. 16 f.
195 SFS 2001:732.
Möjligheterna till skadestånd för kränkning är alltså tydligt begränsade genom att det krävs ”allvarlig kränkning” genom viss typ av brott. Även om begränsningarna är betydande är ändå rättsområdet förhållandevis omfattande, vilket framgår av föl-jande beskrivning: ”Bestämmelsen är begränsad till vissa brott, som angriper den skadelidandes personliga integritet och frihet, till exempel misshandel, rån, sexual-brott, olaga hot, ofredande och hemfridsbrott. Vidare omfattas vissa angrepp mot en annan persons ära, t.ex. ärekränkning och obefogat åtal. Även hets mot folkgrupp och olaga diskriminering kan medföra rätt till kränkningsersättning, om brottet in-nebär ärekränkning av en enskild person. Sådan ersättning kan även utgå vid brott-sliga angrepp på egendom under förutsättning att de varit förenade med våld eller hot eller annars haft särskilt kränkande inslag.”196 Kravet på brottslig gärning, som förutsättning för skadeståndsansvar, har beskrivits som en spärregel som medfört en stelhet då den begränsar rättstillämparens frihet.197 Spärregeln ger samtidigt kränkn-ingsersättningen en viss viktimologisk prägel och det har angetts viktimologiska skäl för att slopa den.198
Eftersom gärningsmannen i praktiken ofta saknar tillräckliga tillgångar eller till och med förblir okänd, finns möjligheten för brottsoffren att ändå få ut en offentligt fin-ansierad brottskadeersättning genom brottskadelagen. Ersättningen till brottsoffren bestäms i huvudsak enligt skadeståndsrättsliga principer.199 Brottskadeersättningen har vuxit fram stegvis. Det avgörande steget för en mer principiell och rättviseori-enterad brottskadeersättning togs genom att ersättningen på slutet av 1970-talet sågs mer som grundad på en skälighetsbedömning och mindre utifrån den skadelidandes behov.200
I brottsskadelagen (1978:413), som reglerar den brottsskadeersättning som Brottsoffermyndigheten ger ut till brottsoffren, har dock ”ära” tagits bort som möjlig ingång till kränkningsersättningen:201
196 SOU 2010:87 s. 105. Kränkningsersättningen utgör en viktig del av skyddet för den personliga integriteten. Dess rättsobjekt kan sägas utgöras av en nyttighet, som blivit föremål för rättsligt skyddade intressen som ägs av enskilda rättssubjekt. ”Nyttigheternas värde såsom rättsobjekt är af olika slag. Värdet är ideellt, i den mån nyttigheten kan brukas för adliga behofs tillfredsstäl-lande, ekonomiskt, när den afser materiella behof…” Reuterskiöld, 1912, s. 296, jämför Roos, 1990, s. 161.
197 Persson, 1995, s. 140.
198 Friberg, 2010, s. 908 ff.
199 Prop. 1998/99:41 s. 9.
200 SOU 1977:36 s. 14 ff.
201 Denna skillnad mellan skadeståndslagen och brottsskadelagen skall dock utredas, Dir. 2010:84.
“En översyn av brottsskadelagen”. Eftersom ersättningsordningen i brottsskadelagen (1978:413) i strikt mening inte utgör skadeståndslagstiftning kan begreppet ”ersättningsrätt” användas som gemensamt begrepp. Friberg skriver om “ideella ersättningsordningar”, Friberg, 2010, s. 343, Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 33, Roos, 1990, s. 21 ff. Orsaken är främst att ersättningen utgör statsmedel och rör det allmännas ansvar även om brottskadeersättningen har ”ett funk-tionellt samband med den utomobligatoriska skadeståndsrätten”. Hellner & Radetzki, 2008, s.
465. Av prop. 2000/01:68 s. 57 framgår att “(b)rottskadeersättning för kränkning genom brott skall betalas enligt väsentligen samma principer som skadestånd för sådan kränkning.” Se även prop. 1998/99:41 s. 9.
I fall då någon har allvarligt kränkt någon annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet eller frid betalas brottsskadeersättning för den skada som kränkningen innebär.202
202 SFS 2001:733.
Brottsskadeersättning med anledning av kränkning bestäms enligt 5 kap. 6 § första stycket skadeståndslagen:
Skadestånd med anledning av kränkning bestäms efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art och varaktighet. Därvid skall särskilt beaktas om handlingen:
1. haft förnedrande eller skändliga inslag,
2. varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa,
3. riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, 4. inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller
5. varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet.203
För att förstå hur och när kränkningsersättningen till brottsoffren utgår, måste man alltså läsa både brottsskadelagen och skadeståndslagen tillsammans.204 En ann-an skillnad mellann-an brottsskadelagens och skadeståndslagens bestämmelser är att brottsskadelagen ger möjlighet till ”bevittnandeersättning” till barn, vilka bevittnat ett brott mot närstående, som är ägnat att skada dess trygghet och tillit. I praktiken har Brottsoffermyndighetens praxis, som presenteras i deras referatsamling, kommit att spela en viktig roll som rättskälla för vilka ersättningsnivåer som råder för olika brottstyper och används således av olika rättstillämpare inom rättsväsendet. Vanligt förekommande brottstyper, som återfinns i referatsamlingen, är till exempel sexu-albrott, brott mot liv och hälsa (ofta misshandel), frihets- och fridsbrott och olika former av rån. Den brottsliga gärningen och situationen runt om kring den be-skrivs kortfattat mot bakgrund av ett autentiskt fall, varpå följer det belopp, som Brottsoffermyndighetens brottsskadeenhet har fastställt. Utifrån brottsoffrets per-spektiv är det ett komplext samspel mellan skadeståndsregler, brottsskadeersättning och olika försäkringar, som samspelar vid avgörandet om brottsoffren skall få någon ersättning för sina olika skador, och i så fall, vilken sorts ersättning.205
En vanlig missuppfattning är att Brottsoffermyndigheten betalar ut brottslingars skadestånd till brottsoffren men myndigheten betalar ut brottsskadeersättning på grundval av brottskadelagen, inte skadestånd. Brottsskadeersättningen grundar sig på samhällets vilja att erbjuda brottsoffren ett yttersta socialt skyddsnät i de fall,
203 SFS 2001: 732. Jfr Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 337 f.
204 Även om reglerna anses blivit klarare sedan lagändringen (prop. 2000/01:68), måste man all-tså beakta reglerna i såväl 2:3 som 5:6 för att förstå ersättningen för kränkning. Bengtsson &
Strömbäck, 2011, s. 332 f.
205 I Dir. 2010:84 beskriver man översiktligt situationen på följande sätt: “Skadeståndsreglerna samspelar med olika former av offentliga och privata försäkringar, som kan ge ersättning vid skador till följd av brott. Den som genom misshandel blir så skadad att han eller hon inte kan arbeta har t.ex. rätt till ersättning från den offentligt finansierade sjukförsäkringen. Skadevål-larens skadeståndsskyldighet kan i vissa fall ersättas genom en ansvarsförsäkring. Även brottsof-frets hemförsäkring kan ge ersättning vid vissa typer av brottsskador. Reglerna om skadestånd och möjligheterna till försäkringsersättning är emellertid i praktiken inte tillräckliga för att säkerställa att den som lider skada till följd av brott verkligen får skadorna ersatta. Skadevållaren kan vara okänd eller sakna ekonomiska tillgångar, vilket omöjliggör att skadeståndet faktiskt betalas. Inskränkningar i försäkringsvillkoren leder i många fall till att brottsskador inte ersätts ur vare sig skadevållarens eller brottsoffrets försäkring.” Dir 2010:84 s. 2. En viktig fråga för utredning är divergenserna mellan av domstol utdömt skadestånd och Brottsoffermyndighetens beslut. Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 340.
där gärningsmannen förblir okänd eller saknar tillgångar att betala sitt skadestånd.
Ersättningen har således tydliga inslag av distributiv rättvisa. Samtidigt som staten går in och tar över gärningsmannens ursprungliga ansvar gentemot brottsoffret, träder en retributiv dimension in, då brottets skador görs till en relation till staten genom statens rätt till regresskrav gentemot gärningsmannen och så vidare. Hur dessa olika relationer ser ut och vad de får för effekter för brottsoffren kommer att analyseras närmare längre fram. Vad man kan konstatera är att ersättningssystemet är påtagligt komplicerat och att det blivit en stående uppgift att förklara hur regelverket ser ut och hur det tillämpas för brottsoffer, riksdagsledamöter, journalister och andra.206