Rättskulturella förklaringsfaktorer

I undersökningen ingår därmed även att diskutera den svenska rättskulturen i förhållande till den gemensamma europeiska rättskultur som EU-rätten präglas av. Det handlar dock inte om en komparativrättslig undersökning i egentlig mening. Komparativ rätt fokuserar i huvudsak på likheter och skillnader i olika rättssystem.¹⁸⁵ Att min undersökning, utöver EU-rätten, framför allt berör svensk skatterätt innebär därför inte heller att jag utgår från en särskild komparativ skatterättslig metod.¹⁸⁶ EU-rätten är en del av svensk rätt och är därför också numera en del av den svenska rättskulturen. Denna förändring är en del i en harmoniseringssträvan (utjämning av skillnader) och skiljer sig från de frågor som normalt är föremål för komparativa studier.¹⁸⁷ Att det är en rättskulturell utmaning torde emellertid stå klart. Utvecklingen har gått snabbt och påverkat en svensk rättskultur som under efterkrigstiden varit i hög grad nationell och därmed under längre tid förblivit tämligen opåverkad av utländsk rätt.¹⁸⁸ EU-rättens inträde har därmed på vissa områden inneburit en kollision mellan skilda juridiska metoder och synsätt som nu får hanteras inom den svenska rätten.¹⁸⁹

EU-domstolen har t.ex. en starkare ställning än vad en domstol har i kontinentaleuropeiska länder, vilket blir särskilt påtagligt i Sverige där

185 Se t.ex. Le Grand, P., European Legal Systems Are Not Converging, International and Comparative Law Quarterly, vol 45, 1996, s. 52-81 och Bell J., English Law and French Law - Not So Different?, Current Legal Problems 1995, s. 63-101, s. 70. Det kan här noteras att Bell definierar rättskultur som “a specific way in which values, practices, and concepts are integrated into the operation of legal institutions and the interpretation of legal texts”.

186 Jfr t.ex. Garbarino, C., Comparative Taxation and Legal Theory: The Tax Design Case of the Transplant of General Anti-Avoidance Rules, Theoretical Inquiries in Law 11.2 (2010) https://www7.tau.ac.il/ojs/index.php/til/article/view/757/716 s. 765-790, 766-772.

187 Jfr Avi-Yonah, Reuven S., Comparative Tax Law: Theory and Practice. Medförfattare: G.

Inbar, G., Marian, O. och Mello, L., Bulletin for International Taxation 2010, s. 183-185, s.

184.

188 Jfr Modéer, K-Å., Optimala rättsliga kulturer?, JT 1999/00, s. 71- 87, s. 86.

189 Jfr här Watson som uttrycker “Only an understanding of legal culture and legal tradition can illuminate and explain the interrelations between one system and another, and the fundamental values, Watson A., “Legal Culture v Legal Tradition” i Epistemology and Methodology of Comparative Law, Hart 2004, s. 1-6, s. 5.

domstolsmakten (i förhållande till lagstiftaren) är jämförelsevis svag i ett europeiskt perspektiv. Denna mer aktiva domstolsroll har successivt accepterats av lagstiftare, i rättspraxis och i den juridiska doktrinen i EU:s medlemsländer. Eftersom EU-domstolen har befogenhet att bötfälla medlemsstater som inte rättar sig efter den gemensamma rätten (artikel 260 FEUF) och kan deklarera att nationell lagstiftning ska sättas åt sidan till förmån för EU-rättens direkta effekt och företräde, förändras den nationella rätten i EU:s medlemsstater på ett påtagligt sätt.¹⁹⁰ Juristerna i dessa länder konfronteras också med en ökad mångfald av samtidigt tillämpliga rättskällor där en korrekt tillämpning av den samlade rätten förutsätter nya analysmetoder (rättslig pluralism). Rättskulturella komparationer har härigenom fått en ny funktion. Van Hoecke och Warrington talar här om komparativ rätt som ett integrationsverktyg (instrument of integration) som leder till en ny form av interaktion mellan olika rättssystem (intersystemativity).¹⁹¹ Genom Europaintegrationen sker en konstant interaktion mellan nationella rättssystem och den pågående utvecklingen av det EU-rättsliga systemet. Detta innebär inte en ensidig påverkan från den europeiska nivån utan ett ömsesidigt utbyte där ett gemensamt rättsligt europeiskt språk och juridisk terminologi långsamt växer fram.¹⁹²

EU-domstolen har själv uttalat att EU-rätten ”utgår från en juridisk växelverkan mellan medlemsstaterna”. Den ska därför ta hänsyn till de gemensamma principerna och begreppen i medlemsstaternas lagstiftning och respektera den rätt som är allmänt erkänd.¹⁹³

Denna rättsliga sammansmältning är en påtaglig effekt av EU-direktiv som införlivas med den nationella rätten, eftersom härigenom introduceras nya värden och principer som oundvikligen i någon mån stör den nationella rättsordningens koherens.¹⁹⁴ I ett längre perspektiv kan vissa rättstraditioner förändras som t.ex. att oskrivna allmänna rättsprinciper tar större plats bland

190 Kjell Åke Modéer har uttryckt att ”EG-rätten är ett exempel på ett supranationellt rättssystem, som har förutsättningar att kunna lämna bidrag till en för alla medlemsländerna gemensam rättskultur.” Modéer, a.a., s. 72.

191 Van Hoecke M. och Warrington M., Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine:

Towards a New Model for Comparative Law, International & Comparative Law Quarterly 1998, s. 495-536, s. 533.

192 Ibid.

193 Mål C-155/79, AM & S mot kommissionen, p. 18. Se också Lenaerts K., Interlocking Legal Orders in the European Union and Comparative Law, The International and Comparative Law Quarterly 2003, s. 873-906.

194 Van Hoecke och Warrington, a.a., s. 533.

rättskällorna och en mer omedelbar konsekvens är att förhållandet mellan domare och lagstiftare förändras då nationella domstolar förutsätts vara lojala med EU-domstolen och skydda de rättigheter som följer av EU-rätten i den nationella kontexten.¹⁹⁵ Som tas upp i kapitel 2 har rättsprinciper en förhållandevis svag ställning i den svenska rättskulturen, vilket försvårar acceptansen för en allmän rättsprincip om förbud mot rättsmissbruk.

När det gäller svensk civilrätt kan emellertid parentetiskt sägas att det tycks finnas större acceptans för en sådan konstruktion som rättsmissbruk, åtminstone på ett principiellt plan. En liknande rättsfigur, om något udda, är kravet på återkrav av betalning som har erlagts av misstag (”condictio indebiti”)¹⁹⁶. Detta återkrav är konstruerat som ett krav på återgång av en vinst som uppstått utan rättsgrund. Det finns dock inget lagstadgande som ens med analog tillämpning kan anses vara tillämpligt på sådana återkrav. Ändå utgör principen en allmän rättsgrundsats som står på egna ben.¹⁹⁷ Man kan alltså konstatera att i likhet med det fall då en ekonomisk behållning felaktigt erhållits genom rättsmissbruk är rätten till ekonomisk behållning vid condictio indebiti inte ett av rättsordningen skyddat intresse.

Samma utrymme för självständiga (oskrivna) rättsprinciper finns dock inte i den offentliga rätten, i synnerhet skatterätten. Inom detta rättsområde består den svenska rätten i huvudsak av skriven rätt och de grundläggande rättsprinciperna finns återgivna i våra grundlagar och andra författningar.

Svenska domstolar tillämpar i regel här inte grundläggande rättsprinciper som sådana utan så som de kommer till uttryck i den skrivna rätten. En viktig uppgift för riksdag och regering blir således att vid lagstiftningsarbetet beakta dessa principer.¹⁹⁸ Den skrivna rättens starka betydelse har sin grund i den svenska formen av maktfördelning där den dömande makten i ett europeiskt perspektiv har en förhållandevis svag ställning gentemot den verkställande och lagstiftande makten. ¹⁹⁹ Den dömande makten ska endast tillämpa lagen och

195 Ibid., s. 534.

196 Även denna princip har sitt ursprung i romersk rätt, se Londers, a.a., s. 98.

197 Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen, a.a., s. 219 och Schultz M., Condictio indebiti och obehörig vinst vid felaktiga antagande om momssatser, SvSkT 2012:67, s. 576-94.

Högsta domstolen redovisar praxis och doktrin angående denna princip i p. 11 i NJA 2015 s. 1072.

198 Se Schäder G., “General Principles of Law in Swedish Law” i General Principles of European Community Law, Kluwer 2000, s. 213-216, s. 214 ff.

199 Se Derlén M., Lindholm J. och Naarttijärvi M., Konstitutionell rätt, Wolter Kluwer 2016, s.

52.

förutom då det är strikt nödvändigt för att lösa tvister, inte skapa rätt (analogt med Dworkins syn på rättspositivism, vilket tas upp i kap. 2).²⁰⁰

Detta står i kontrast till hur rätten har utvecklats inom EU.²⁰¹ En förklaring till detta kan vara att i Sverige spelar ”politisk konstitutionalism” en större roll än vad den gör inom EU. ²⁰² En av anledningarna till detta är att Sverige är en nationalstat och EU är en sammanslutning av flera nationella stater. EU har sedan sitt grundande skapat en egen rättsordning som ska fungera med en växande skara av medlemsstater.²⁰³ Den dömande makten inom EU, dvs. EU-domstolarna, har en betydligt starkare ställning när det gäller utvecklandet av rättssystemet än vad svenska domstolar har. EU-samarbetet präglas därför av vad som kan betecknas ”legal konstitutionalism”. Krocken mellan dessa två synsätt kan ställa till problem för den svenske domaren när denne ska tillämpa EU-rätt och särskilt då de allmänna rättsprinciperna.

Som kommer att framgå av den fortsatta framställningen tycks inte alla rättskulturella krockar nått en tillfredsställande lösning i den svenska kontexten. Hur principen om förbud mot rättsmissbruk ska hanteras inom den svenska rätten är ett tydligt exempel på en sådan problematik. Som kommer att visas finns risk för att det uppstår svårigheter för svenska domstolar att, utan tillräckligt precist lagstöd, tillämpa den EU-rättsliga principen om förbud mot rättsmissbruk inom skatterätten, även då det handlar om situationer som omfattas av EU-rättens tillämpningsområde (se särskilt avsnitt 6:12 och 6.15).

I sammanhanget ska understrykas att när jag i denna avhandling talar om rättskultur och rättskulturella skillnader, utgår jag inte från vare sig en särskild rättshistorisk modell eller särskild komparativ metod. Som Modéer påpekat var begreppet rättskultur (legal culture) en särskild inriktning av rättshistorien, som inte tog den dogmatiska rätten som utgångspunkt utan istället de olika attityder, mentaliteter och kulturmönster som normerna verkade i. Det var alltså ett utanförperspektiv på rätten även om det gavs en rättslig kontext.²⁰⁴ Som tidigare nämnts är detta arbete rättsdogmatiskt till sin karaktär.

200 Se Dworkin R., Law’s Empire, Hart 1986, s. 37 ff.

201 Se Bull T., ”En berättelse om två konstitutioner” i En konstitution för Europa? – Reflektioner, Sieps 2004:3-7, s. 165-196, s. 165 ff.

202 Jfr Bellamy, Political Constitutionalism – A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy, Cambridge University Press 2007.

203 Mål 26/62, Van Gend & Loos m.fl.

204 Modéer K-Å., Juristernas nära förflutna – Rättskulturer i förändring, Santérus 2009, s. 40-41.

Jag är dock inspirerad av Tuoris tankemodell om rätten i tre lagar där det översta, ytskiktet, består av det ständiga flödet av lagstiftning, förarbeten, prejudikat m.m., medan de andra djupare skikten, rättskulturen och djupstrukturen är betydligt mer trögrörligare och därför viktiga beståndsdelar i det rådande rättssystemet.²⁰⁵ Mot denna bakgrund är det begripligt att förändringar på ytan i vissa fall inte fullt ut förändrar den gällande rätten när konflikt uppstår mellan rättsordningens olika lager. Jag håller därför med Øyrehagen Sunde om att en rättslig förändring innebär en emellanåt komplex interaktion mellan olika lager i rättsordningen. Ändringar på ytan innebär inte i sig en automatisk förändring av rättskulturen.²⁰⁶ Det krävs normalt många och bestående förändringar i ytlagret för att förändringen också ska tränga ner på djupet i de underliggande lagren.²⁰⁷ Rättskulturen formas i själva verket genom ett samspel mellan de olika lagren.²⁰⁸

Den rättskulturella skillnad som får främst betydelse i detta arbete är vilken vikt som läggs vid rättslig förutsebarhet, å ena sidan, och rättvisa resultat i enskilda fall, å den andra. I varje rättsordning behöver dessa värden jämkas mot varandra och var gränsen dras blir ett uttryck för rättskulturen. Vi kan kalla detta för rättsordningen rättviseuppfattning (idea of justice).²⁰⁹ Normalt dras inte gränsen på samma sätt inom alla rättsområden – straffrättens höga krav på förutsebarhet är t.ex. allmänt accepterat – och en rättskultur präglas därför av en rad etablerade gränsdragningar inom skilda fält.

En sammanhängande fråga är vilken vikt som fästs vid oskrivna allmänna rättsprinciper. Som Van Hoecke och Warrington framhåller kan en ökad acceptans av allmänna rättsprinciper vara en nödvändig följd av Europaintegrationen för att det resultat som eftersträvas ska uppnås, vilket får rättskulturella implikationer. Han nämner som exempel bl.a. förbudet mot rättsmissbruk (Abuse of Law).²¹⁰

205 Tuori K., Critical Legal Positivism, Ashgate 2002, s. 150. Se också Van Hoecke och Warrington, a.a., s. 534, som också diskuterar rätten i flera lager.

206 Sunde J., “Managing the Unmanageable – An Essay Concerning Legal Culture as an Analytical Tool” i Comparing Legal Cultures, Fagbokforlaget 2017, s. 13-24, s. 17.

207 Ibid.

208 Ibid., s. 18.

209 Ibid., s. 21.

210 Van Hoecke och Warrington, a.a., s. 519. Se även Van Hoecke, M., The Use of Unwritten Legal Principles by Courts, Ratio Juris 1995, s. 248-260, s. 248.

Ett rättskulturellt karaktärsdrag som blir av stor betydelse för detta arbete är också vilka tolkningsmetoder som används. Dessa präglas också av rättviseuppfattningen, dvs. om rättvisa i enskilda fall eller förutsebarhet väger tyngst och hur en rimlig balans ska uppnås genom tolkning. En bokstavstrogen tolkning anses i allmänhet bidra till rättslig förutsebarhet medan en mer ändamålsorienterad tolkning ger större utrymme för omsorg om en rättvis lösning i det enskilda fallet samt i ett bredare samhällsperspektiv.

Det ska samtidigt påpekas att urskiljandet av en rättskultur i viss mån är en skönsmässig undersökning som är beroende av det studieområde som har valts.²¹¹ Jag gör i denna avhandling inte anspråk på att redovisa varken hela den svenska rättskulturen eller den framväxande rättskultur som kan betraktas som EU:s. Mitt studieområde är förbudet mot rättsmissbruk och i synnerhet vilken betydelse detta förbud har inom ramen för den internationella, i synnerhet EU-rättsliga, skatterätten. I min avgränsning kommer jag att förklara varför det i huvudsak blir fråga om direkt och inte indirekt beskattning.