Rätten som normsystem
4.1. Rättsregler som normer
Analyser av rättsregler kan inte ta sin utgångspunkt i det rättsliga systemet för att bli meningsfulla ur ett samhällsvetenskapligt perspektiv. Vi måste gå utanför rätten och ställa oss frågor av typen vad det är som känneteck-nar regler, vilken funktion de i allmänhet har, varför och om vi behöver regler etc. För detta ändamål krävs det teorier om rätten. Vi har åtskillig kunskap i rätten, dvs i rättens tillämpning och uppbyggnad, men vi vet lite om rättsreglernas orsaker och konsekvenser.1De rättsteorier som finns har en rättsfilosofisk bakgrund och har därmed sina utgångspunkter i kunskap i rätten.2De handlar om rättens interna förhållanden. Denna skillnad mel-lan kunskap i och om rätten motsvarar skillnaden melmel-lan ett rättsveten-skapligt och ett samhällsvetenrättsveten-skapligt perspektiv på rätten.3En teori om rätten måste se till rättens kontext, dynamik och sammanhang och utifrån dessa förhållanden bygga teoretiska förklaringar. Detta kan inte ske utan ett brett samhällsvetenskapligt perspektiv på rätten.
En teori om normer har mycket att vinna på den kunskap som byggts upp kring rättsregler. Dessa är den mest utvecklade och genomarbetade formen av normer. Vi skall komma ihåg att rättsregler som normer har en lång tradition och har bearbetats inom ramen för en egen vetenskap och hanterats av en speciell yrkesgrupp i samhället, juristerna. Detta är inte förhållandet för normer i allmänhet.
1 Strömholm 1988 gör denna distinktion mellan kunskap i och om rätten.
2 Se Soper 1984 och de kommentarer som inledningsvis där sker.
3 Se mer om detta i Hydén 2002.
Vissa ansatser till teorier om rätten förekommer i de studier av skilda rättsuppfattningar som gjorts inom rättsantropologin.4 En av de mer in-tressanta analyserna görs av Sally Folk Moore i boken Law as Process. An Anthropological Approach, där hon för in begreppet semi-autonomous social field för att beteckna ett socialt område inom vilket normer och symboler etableras internt, samtidigt som det är beroende av regler och beslut jämte andra krafter från den värld som omger det sociala området. Dessa studier bidrar visserligen till förståelse av rättens funktioner och samband med andra delar av samhällsformationen, men de hjälper oss inte lägga grunden för kunskap om rätten i det moderna samhället. I övrigt har man inom kri-minologin ett intresse för normer om vad som är tillåtet och inte. Detta in-tresse är dock främst inriktat på de som begår brott och inte på normerna som sådana.5Det närmaste vi kommer teorier om rätten sker i den diskus-sion om rättslig utveckling som startade med Marx och Webers analyser av rättens roll i samhällsutvecklingen6samt Durkheims och Maines studier av rättsutveckling som indikator på samhällsutveckling.7Det har sedan fort-satt med Parsons, Unger, Nonet och Selznick i USA och med Habermas, Luhmann och Teubner i Europa.8Vi skall återkomma till dessa i kapitel 6 nedan. För skandinaviskt vidkommande kan framförallt Jörgen Dalberg-Larsens arbeten nämnas i detta sammanhang.9
Trots att mycket har skrivits på temat och att mycket har varit intressant saknas grunden för en teori om rätten. Svagheten ligger enligt mitt förme-nande framförallt i en bristande förståelse för rättens specificitet. Om vi vill etablera en teori om rätten finns det anledning att börja med det som särskiljer rätten och ger den dess samhälleliga roll. Viss vetenskaplig möda har lagts ner på att särskilja rättsregler från sociala och andra normer.10 Ho-ebel hävdar att en social norm är rättslig om dess åsidosättande regelbun-det möts med tvångsmässiga sanktioner som utövas av någon eller några
4 Se t ex Raz 1990.
5 Jfr. Therborn 1993 med där gjorda referenser.
6 Beträffande Marx’ rättsteori, se Elvin-Victor 1979, Max Webers rättssociologi finns återgiven i ”Ekonomi och Samhälle”, Försåendesociologins grunder , del 2 1985.
7 Durkheim 1984. Se även Lukes & Scull 1984.
8 Parsons 1937, 1968, Unger 1976, Nonet & Selznick 1978, Habermas 1987, Teubner 1983, 1985, 1987, Luhmann 1987, Rottleuthner 1985.
9 Dalberg-Larsen 1991.
10 Sålunda har man inom rättsantropologin strävat efter att identifiera distriktioner mel-lan sedvanerätt och skriven rätt. Malinowski skriver i Malinowski 1962:63: ”Rättsreg-lerna skiljer sig från övriga regler därigenom att de upplevs och betraktas som den enes skyldighet och den andres rättighet. De får sin styrka inte av rent psykologiska motiv, utan av bestämda socialt bindande mekanismer, baserade som vi tidigare sett, på ett ömsesidigt beroende och förverkligande genom likvärda tjäsnter som kombinationer av tjänster till ett nät av relationer”.
som socialt tillerkänts denna rätt.11Vad man genomgående tycks fästa av-seende vid i definitionen av rättsregler är sanktionsmekanismen. Max We-ber skriver t.ex. att termen garanterad rätt skall förstås som att det förelig-ger en tvångsmakt, dvs att det finns en eller flera personer vars uppgift det är att genomdriva regeln.12Emile Durkheim lyfter också fram sanktions-mekanismen som det särskiljande för rättsregler i jämförelse med andra normer.13
Dessa strävanden att skilja ut rättsregler från andra normer är emellertid i en viss mening missledande. De riskerar att förmedla en bild av rättsreg-ler som artskilda från normer i allmänhet. Rättsregrättsreg-ler är enligt det synsätt som förfäktas i denna bok, inget annat än normer som genom att ha tillde-lats statusen rättsregler har skänkts vissa särskilda egenskaper. Genom att
”upphöjas” till rättsregler kopplas en statlig tvångsmakt in till upprätthål-lande av normen.14Emile Durkheim menar att det som skiljer rättsregler från andra normer är att de handhas och genomdrivs i en särskild ord-ning.15Ett samhälle är, säger Francis Sejersted i boken Demokratisk kapita-lism, konstituerat av de normer och regler som gäller i samhandling mellan individerna.16En del av detta normsystem kodifieras i ett mer formellt sys-tem av lagar. Denna del får, enligt Sejersted, en något speciell karaktär i det att den backas upp av en tvångsmakt. Den får också en särskild fasthet ge-nom att den formuleras skriftligt och blir föremål för medveten tolkning och elaborering. Den kände engelske rättsfilosofen H.L.A. Hart har drivit tesen att rätten består av två typer av regler, primära regler om rättigheter och skyldigheter samt sekundära regler som handlar om hur man identifi-erar, tillämpar och ändrar primära regler.17 De sekundära reglerna tjänar med andra ord syftet att upprätthålla åtskillnaden mellan normer och rättsregler.
Analysen av rättsregler har tenderat att fokusera det som s a s gör nor-men till rättsregel och inte till vilka faktorer som ger upphov till den norm som rättsregeln består av och inte heller vad som kännetecknar normer som sådana. En generell definition av rätten, menar Sejersted, måste se det formella rättssystemet först och främst som en del av det totala normsyste-met.18Medan definitioner av normer i sig i stort sett saknas, kan definitio-ner av rätten kritiseras för att vara kontextuella och inte uppfylla kraven på
11 Hoebel 1954.
12 Rheinstein 1954.
13 Se Cotterell 1998:60 med där gjorda referenser.
14 Aubert 1976:23.
15 Durkheim 1984:29.
16 Sejersted 1993.
17 Hart 1961:91 ff.
18 Ibid.
att vara interkulturella.19Antingen tycks rätten bli liktydigt med normativ ordning i största allmänhet eller betraktas den som en statlig tvångsmakt. I ingetdera fallet finner vi någon vägledning för en teoretisk diskussion i frå-gan.
I de teorier om rätten som hittills sett dagens ljus har rätten relaterats till samhällsförhållanden av olika slag. Men det finns märkligt nog inga teori-er som tagit fasta på rättsreglteori-ernas relation till förekomsten av normteori-er i samhället. En förståelse av rättens utveckling måste i det rättssociologiska paradigm jag förespråkar i första hand ha sin utgångspunkt i en förståelse av de samhälleliga normernas utveckling. Jag efterlyser med andra ord en normvetenskap som förmår att gå längre än till distinktionen mellan for-mella och inforfor-mella normer samtidigt som denna skillnad måste beaktas i de stycken den är relevant. När vi väl kommit så långt har vi lagt grunden för en vetenskaplig teori om rätten.
I förlängningen av denna bestämning av normvetenskapens uppgift måste vi utröna dels vad som kännetecknar normer i allmänhet och dels vad som gör att vissa normer s.a.s. upphöjs till rättsregler. Ingen av dessa frågor är särskilt väl analyserad. Det är som Therborn framhåller så att normbegreppet har spelat en tämligen undanskymd roll inom sociologi-ämnet.20 Detsamma gäller för analyser av normers funktion och före-komst.21Inte heller inom rättssociologiämnet har man med undantag för Vilhelm Aubert särskilt uppmärksammat fenomenet.22 Den första fråge-ställningen har jag försökt att belysa i kapitel 2 och 3 ovan. Vi skall nu gå över till frågan om vad som kännetecknar de normer som blir rättsregler, dvs vilka egenskapsrymder som tillkommer rättssystemets olika delar.
19 Se den intressanta diskussion som den holländske rättsantropologen Tamanaha för i artikel i Jornal of Law and Society, nr 2 1993.
20 Therborn 1993 i Sociologisk Forskning 2. Se också Rossi och Berk i Short 1986. Rossi och Berk framhåller att det empiriska studiet av normer har hindrats av inadekvat conceptualisering och att som en följd härav har förtusättningarna för att upptäcka och tolka normer förblivit osäkra.
21 De exempel som Therborn själv lyfter i sin översiktsartikel är Mertons 1957 arbete där Merton i kap. V ”Continuities in The Theory of Social Structure and Anomie”
med utgångspunkt från Durkheims anomibegrepp diskuterar framförallt kulturella normers betydelse samt Coleman 1990. Coleman behandlar bl a problemen ”The de-mand for Effective Norms”, kap 10 och ”The Realization of Effective Norms”, kap 11.
22 Vilhelm Aubert är den som mest utförligt analyserat uppkomsten och förekomsten av normer. Han har alltsedan boken Sociologi kom ut 1964 återkommit till ämnet i sina böcker Rettens sociale funksjon 1976 och Continuity and Development 1991, som blev Auberts sista verk.