Rättsreglernas innehåll och fördelning på handlingssystem

I syfte att närma mig frågan om uppkomsten av rättsregler tänkte jag in-ledningsvis gå till väga empiriskt genom att översiktligt ange vad rättsreg-ler används till i vårt samhälle för att därefter försöka finna mönster och te-oretiska förklaringar. Som kommentar till metoden vill jag göra några inle-dande reflexioner. Det föreligger en ganska hög grad av överensstämmelse mellan vad som är föremål för rättslig reglering i olika länder. Däremot kan naturligtvis innehållet i regleringen skifta från land till land. Men so-cio-ekonomiska, politiska och kulturella skillnader tycks inte återspeglas i själva rättsreglerna. Det finns med något enstaka undantag ingen jämfö-rande rättsforskning som blottlägger fundamentalt olika rättsordningar i vart fall då vi rör oss med sekulariserade rättssystem.⁴⁷Det tycks som om det finns någorlunda generella drag i de faktorer som genererar rättsreg-ler.⁴⁸Jag skall följa den uppdelning på system som vi laborerat med i kapi-tel 3 och börja med det sociala systemets rättsliga reglering. När jag i fort-sättningen talar om regler så menar jag rättsregler och när jag använder be-teckningen normer syftar jag på sociala, politiska, ekonomiska eller natur-givna normer, vilka primärt inte är men som också kan vara en del i rätts-regler.

Det sociala livet är inte föremål för en särskilt omfattande rättslig regle-ring i det moderna samhället. Det finns överhuvudtaget inga regler som ta-lar om hur du skall bete dig i det sociala livet om man inte räknar in trafi-ken i det sociala systemet. Det sociala systemets regler har inte karaktären

”Du skall”, utan ”Du skall inte”. Det handlar alltså så gott som uteslutan-de om förbud och inte påbud. Jag vill till undvikanuteslutan-de av missförstånd framhålla att detta inte är något som specifikt gäller för Sverige. Detta är också förklaringen till att pliktreglerna enligt ovan kommer till använd-ning ex post. De tjänar som måttstock för bedömanvänd-ning av om någon har brutit mot reglerna genom att gå över gränsen till det tillåtna.

Det är annars som sagt bara inom trafikens område som regler föreskri-ver vilket trafikbeteende som förväntas. Trafiksystemet kan för övrigt ses som ett socialt handlingssystem i sig, vars existens och uppbyggnad vilar på politiskt fastställda regler. Det är unikt i det att politikerna konstituerat



47 Se Moore i Lipson och Wheeler (ed) 1986. Ett svenskt exempel på en sådan jämförel-se utgörs av Malmström 1966 Rättsordningarnas system. Några synpunkter på ett klassi-fikationsproblem inom den jämförande rättsvetenskapen. I de fall skillnader har kunnat lyftas fram har de framförallt avsett olika rättsordningar där religionen har en fram-trädande plats. Se t.ex Hjärpe 1995 studie av Islamisk rätt och Bogdan 1993.

48 Jfr Brusiin 1959.

handlingssystemet genom att sätta upp normer för beteende. Det politiska systemet kontrollerar också i stor utsträckning vad systemet kan användas till genom att man etablerar vägnätet som sådant, dvs. den materiella ba-sen för trafiksystemet. Den rättsliga regleringen av trafiken tillhör bland de mest omfattande regelkomplexen i lagboken.

Trafiksystemet har det sociala systemets alla normativa kännetecken.

Det innehåller regler om vem som är behörig att framföra motorfordon ge-nom regler om körkort. Det finns vidare spelregler i form av umgängesre-gler i trafiken. En grundläggande sådan regel säger att man skall köra på höger sida av vägen. Denna regel kan sägas vila på en konventionellt be-stämd norm. Man kan som bekant lika väl tänka sig att man kör på vänster sida. Huvudsaken är att man bestämmer sig för det ena eller det andra. Se-dan följer automatiskt att man t.ex. har en högerregel i Sverige och inte en vänsterregel som reglerar vem som har förtur, s.k. förkörsrätt, i situationer av tveksamhet vid korsning.

Även om trafiksystemet är unikt i det att det innehåller påbudsregler om hur man skall bete sig, är dock dessa i minoritet. Trafikreglerna hand-lar om att man inte får köra vårdslöst i trafiken, smita från trafikolycksplats där man varit inblandad, bilen måste hålla viss standard och man måste själv ha viss kvalitet som förare manifesterat genom innehav av körkort, annars får man inte delta i trafiken, etc. Trafikreglerna har således till över-vägande delen karaktären av förbudsregler. Tänk bara på alla förbudsskyl-tar som förekommer i trafiken, där även kommunerna själva har initiativ-rätt. En av de mer originella men kanske just därför väl så effektiv står po-lisen i Ystad för till förebyggande av brott mot de svenska internationellt sett stränga rattonykterhetsbestämmelserna. Det ovanliga med skylten är att den hos normmottagaren förutsätter viss förtrogenhet med rebusar.

Skylten som polisen i Ystad satt upp i anslutning till färjeläget har följande utseende:



Figut 4.1

Av pedagogiska skäl har man varit tvungen att förenkla påföljdssidan nå-got. Det är inte så enkelt som att man åker i fängelse så fort man har kört bil med mer än 0,2 promille alkohol i blodet. Påföljdssystemet är mer so-fistikerat än så. Jag har dock full förståelse för att upphovsmännen till den-na vägskylt skulle ha mött svårigheter om de i bild skulle visualisera vill-korlig dom eller ännu värre, skyddstillsyn med övervakning.

De mest framträdande rättsreglerna rörande det sociala systemet i öv-rigt är de förbudsregler som förekommer i brottsbalken. Det är straffbe-stämmelser innehållande förbud mot att våldföra sig mot en annan män-niska, brotten mot person, förbud mot att beröva annan hans egendom i brotten mot egendom, som i och för sig framförallt har en betydelse inom det ekonomiska systemet. Här finns också bestämmelser om t.ex. hem-fridsbrott och andra brott mot frihet och frid, våldtäkt och andra sexual-brott samt förargelseväckande beteende, vilka har med sociala relationer att göra. Livet och den kroppsliga integriteten tillhör de värden som rätten särskilt försöker värna om. Både livet och döden är omgärdade av rättsliga definitioner. En lag om abort tar ställning till förutsättningarna för rätten att avbryta ett havandeskap. Det finns också en hel del andra bestämmelser som tar ställning till konstgjord befruktning, m.m. Det har växt fram en flora av regler kring vad som kallats för reproduktionsteknologi.⁴⁹I det s k



49 Se härom De Gama 1993. Se även Nordborg 1985.

HUGO-projektets förlängning aktualiseras en rad etiska ställningstagan-den i relation till de gentekniska möjligheter som detta för med sig. Stam-cellsforskning eller inte är ett färskt exempel på denna typ av problem.

Kloning tillhör än så länge de mer spektakulära inslagen som påkallat rättsliga ingripanden i form av förbud mot experiment med foster.⁵⁰Även döden har sin definition i det rättsliga systemet genom en särskild lag. Som en följd av den medicinska vetenskapens utveckling och framväxten av en transplantationsteknologi har det blivit rationellt att frångå det gamla hjärtdödsbegreppet och övergå till hjärndöd som kriterium på dödens in-träde. ”(E)n människa är död när hjärnans samtliga funktioner totalt och oåterkalleligt har fallit bort”, heter det i 1 § lagen (SFS 1987:269) om kri-terier för bestämmande av människans död.⁵¹Det ankommer vidare enligt lagen på läkare att i överensstämmelse med vetenskap och beprövad erfa-renhet fastställa att döden inträtt.

Det huvudsakliga straffet eller straffhotet i det sociala systemets regler utgörs av frihetsberövande, dvs. att man genom inspärrning undandras möjlighet att delta i det sociala livet. Eftersom brottet betraktas som en av-vikelse från det normala förekommer också vård och tillrättaförande åtgär-der av andra slag för att förmå den enskilde att anpassa sig till det sociala systemets normer. Variationen i påföljder i dessa hänseenden är dock inte särskilt väl utvecklad i vårt land om man jämför med ett land som USA.

Numera har man tagit efter sådana påföljder som fotboja. Denna påföljd kännetecknas av att den dömde inte får röra sig fritt utan är hänvisad till sin bostad, även om möjligheter finns att vederbörande får kombinera fot-boja med rätt till arbete.

Den enda sociala institution som åtnjuter rättslig reglering är familjen. I äktenskapsbalken finns bestämmelser om vilka som är behöriga att ingå äktenskap med varandra och hur detta i så fall skall gå till. I dessa regler slås det monogama äktenskapet fast genom förbud mot polygami. S.k. tvegif-te är straffbart enligt brottsbalken. Vidare förbjuds giftvegif-termål med de när-maste släktingarna. Giftermålsbalken anger också vad som krävs för att ett äktenskap skall kunna upplösas. Här kan konstateras att det numera inte ställs upp några materiella förutsättningar för detta utan skilsmässa är all-tid ett alternativ för den make som vill lämna äktenskapet. Dock stadgas en betänketid på sex månader om barn är berörda eller makarna inte är överens.

Föräldrabalken reglerar förhållandet mellan föräldrar och barn samt förhållandet mellan föräldrarna inbördes visavi barnen. Reglerna är upp-delade på förmyndarskap, där bl.a. gränsen mellan barn och vuxna dras



50 Vetenskapsrådets beslut 2001-12-05.

51 Michailakis 1995.

upp genom regler om omyndighet, vårdnad och umgängesrätt samt un-derhållsfrågor till barn. Föräldrabalkens regler i övrigt handlar främst om ekonomiska mellanhavanden mellan makarna, såsom giftorättsregler, samtycke till överlåtelser i vissa fall, etc. Dessa regler är framför allt etable-rade till stöd för utomstående som har ekonomiska relationer till makarna gemensamt eller till endera av dem. Av betydelse i sammanhanget kan ock-så ärvdabalkens regler påstås vara även om dessa ockock-så framförallt har en ekonomisk betydelse.

Ärvdabalken ställer upp regler som föreskriver att släktingarna ärver med gräns för kusinerna och de ärver i en viss prioritetsordning. Numera hänförs också efterlevande make till den arvsberättigade kretsen och då tillsammans med barnen med högst prioritet. Denna i lagen angivna arvs-ordning kan till stora delar åsidosättas genom testamente.

Till det sociala livets regler kan också hänföras rätten att bilda ideella föreningar för vilket ideellt ändamål som helst. Vissa baskrav ställs på en ideell förening. Den behöver inte men kan registreras. Den ideella före-ningen erkänns som en självständig juridisk person. På detta sätt kan en-skilda sluta sig samman och organisera sig för olika sociala ändamål.

Sammanfattningsvis kan om det sociala systemets regler konstateras att de är få och huvudsakligen av förbudskaraktär. Genom straffbestämmelser sätter rättssystemet gränser för tillåtet beteende i en del för det sociala livet väsentliga hänseenden. Den enda genuint sociala institution som är före-mål för reglering är familjen. Denna reglering är numera dock inte särskilt ingripande sett ur det sociala systemets synvinkel. För övrigt åstadkommes ungefärligen samma rättsläge för sammanboende utan att vara gifta som för de som är gifta genom särskilda bestämmelser i den s.k. sambolagen.

Rättsreglerna har en helt igenom juridisk karaktär och beslutsfattandet, som handhas av jurister inom de allmänna domstolarnas ram, präglas av normrationalitet Rättsreglerna är uppbyggda som konditionalsatser vilket innebär att regeln föreskriver om vissa förutsättningar är uppfyllda så skall en viss angiven rättsföljd inträda såsom i den tidigare kommenterade rebu-sens form. En annan följd av det sociala systemets regler är att den rättsliga bedömningen aktualiseras först i efterhand, först sedan någon brutit mot en regel och då i samband med att påföljd eller annan rättsföljd skall utdö-mas.

Det ekonomiska systemets regler är betydligt mer omfattande än det soci-ala livets regler. Här finns inslag av både konstituerande vem-regler, proce-durregler som fungerar som spelregler genom att ange hur saker och ting skall ske samt materiella handlingsregler, dvs. påbud och förbud, som an-ger vad som skall ske eller inte ske.



Genom konstituerande regler definieras de som är behöriga aktörer i det ekonomiska systemet. Med den rättsliga terminologin talas det om rättssubjekt och om rättslig handlingsförmåga. Sådan tillkommer i det marknadsekonomiska systemet var och en som är myndig och följaktligen inte heller är omyndigförklarad. Viktigare ur ekonomisk synpunkt är att även organisationer kan ha rättslig handlingsförmåga. För att inneha detta fordras att organisationen uppfyller kraven för någon av de alternativa fö-retagsformer som lagstiftningen anvisar, aktiebolag, handelsbolag eller enkla bolag. Kooperativ verksamhet kan även ske i den ekonomiska före-ningens form. Man kan också tänka sig att ekonomisk verksamhet äger rum i stiftelsens form. Dessa bestämmelser om vad man kallar för juridiska personer har viktiga transaktionsekonomiska fördelar. Genom att lagen tillhandahåller standardiserade former för ekonomisk verksamhet under-lättas kontakter, informationsmängden och osäkerheten minskar, framför-allt genom att det finns regler om vem som kan göras ansvarig och vem som är behörig att företräda organisationen, etc. Det är således framförallt i relationen mellan företaget och dess omvärld som det finns regler som be-tyder något. Kort sagt bidrar reglerna till att underlätta transaktioner och därmed cirkulationen av varor och tjänster på marknaden.

På arbetsmarknaden är de fackliga organisationerna tillåtna och er-känns som ideella föreningar. De ombesörjer därmed sina egna angelägen-heter med stöd av interna stadgar.⁵²De har också rätt att med stöd av ett omfattande regelverk i bl.a. medbestämmande-, arbetsmiljö- och anställ-ningsskyddslagen att förhandla med arbetsgivarna och företräda de an-ställda i allahanda frågor av betydelse för transaktionen i samband med köp av arbetskraft.⁵³

Marknadsmekanismen i det ekonomiska systemet konstitueras i det rättsliga systemet genom avtalsinstrumentet.⁵⁴ Det finns en särskild lag som reglerar avtalet. Där definieras avtal genom att det bl.a. anges hur av-tal ingås. Den ekonomiska termen utbud motsvaras av den rättsliga

ter-

52 De fackliga organisationernas beslut kan dock överprövas av domstol under särskilda förutsättningar. En vanlig typ av mål gäller rätten till medlemskap för den enskilde.

Stockhoms tingsrätt har sålunda i en avkunnad dom underkänt ett beslut av Svenska Musiker och Kulturarbetarförbundet om uteslutning och därmed klargjort att en medlem i en facklig organisation inte kan uteslutas till följd av att han i tidningsarti-klar framfört kritik mot den egna fackliga organisationen.

53 I boken Arbetslivets reglering ger jag en översiktlig bild av hur det svenska regelsyste-met gestaltar sig i det svenska arbetslivet. Detta framgår också mer i detalj av läro-böcker som Adlercreutz 1992, Fahlbeck 1992 samt Glavå 2001.

54 Avtalsinstrumentet är som en av Amerikas främsta rättsteoretiker, Jules L. Coleman, uttryckt saken ”an institution designed to reduce uncertainty and thereby make mar-kets possible”. Se Coleman 1993.

men anbud och efterfrågan motsvaras av accept.⁵⁵Poängen med den rätts-liga regleringen är att där anges vilka rättsverkningar som generellt följer med avtalet, dvs. avtalets bindande verkan samt under vilka preciserade villkor ett avtal inte gäller, dvs. när det kan bli föremål för ogiltigförkla-ring. Den icke uttalade huvudregeln är annars att det föreligger avtalsfri-het, dvs. att man kan avtala med vem som helst om vad som helst på vilket sätt som helst.

Därutöver förekommer rättslig reglering knutet till olika marknader.⁵⁶ På varumarknaden finns en köplag och en konsumentköplag. Utgångs-punkten för köplagen är att parterna står fria att i ett köpeavtal ingå vilka överenskommelser de vill, men om parterna inte reglerat en viss fråga av vi-tal betydelse för transaktionen, såsom tidpunkter för leverans och bevi-tal- betal-ning, vad som skall ske om varan inte kommer fram i tid eller om det upp-står fel på varan, etc., då tillhandahåller den dispositiva köplagen standar-diserade lösningar på problemet som skall gälla mellan parterna. Dessa re-kommenderade lösningar är i stort sett tvingande enligt konsumentköpla-gens bestämmelser, då ett företag säljer till en konsument.

På samma sätt tillhandahålles dispositiva och ibland tvingande lösning-ar på mellanhavanden på en rad andra mlösning-arknader, såsom kreditmlösning-arkna- kreditmarkna-den, hyres- och bostadsmarknaden och arbetsmarknaden. Behovet av tvingande regler varierar med den sociala betydelsen hos den vara eller tjänst som regleras.

De konstituerande elementen i systemuppbyggnaden omges av tving-ande regler. Så är det med avtalsinstrumentet som sådant och så är det ock-så med äganderätten och andra sakrätter som reglerar förhållandet mellan person och sak. Av praktiska skäl finns det noggranna regler varigenom in-nehav av egendom markeras inte minst för omvärlden.⁵⁷Beträffande viss egendom, såsom fastigheter, skall äganderätten registreras. Äganderättsbe-greppet spelar också en viktig regleringsteknisk funktion såsom ett s.k.

mellanbegrepp till vilket olika andra rättigheter är knutna.⁵⁸ Lagstiftaren behöver på detta sätt inte alltid skriva ut alla rättsverkningar utan kan nöja sig med att ange under vilka omständigheter någon erhåller den rättsliga titeln ägare till viss egendom så följer därmed så att säga automatiskt en rad rättigheter och skyldigheter. Egendom kan innehas med olika rätt och det finns då tvingande regler som bekräftar detta och även reglerar förhållan-det mellan personer med olika rätt till egendomen, såsom ägare,

panthava-

55 Därmed inte sagt att utbud i ekonomiska termer avtalsrättsligt sett definieras som an-bud.

56 Se Skog 1982.

57 Se t ex Baird, Gertner och Picker 1994.

58 Se om äganderättsbegreppet, Hohfeld 1964, Honoré 1960 samt för en översikt, Abra-hamsson, och Broström 1979, med där gjorda referenser.

re, hyresgäst, etc. I utsatta lägen då någon lider brist på likvida medel t.ex.

i samband med konkurs eller utmätning reglerar en förmånsrättsordning vilka som skall ha betalt och i vilken ordning.

En annan omständighet som ligger bakom införandet av tvingande reg-ler i marknadsekonomin hänger samman med skyddet för vad man på ju-ristspråk kallar för tredje man, dvs. för den som kan ha ett generaliserat ekonomiskt intresse hos någon av parterna i en avtalsrelation. Det kan t.ex. röra sig om någon som lånat ut pengar mot säkerhet i form av pant el-ler någon fordran på en person som är gift och som står i färd med att över-låta sin egendom på sin maka eller barn. I dessa och liknande situationer kräver det s.k. tredjemansintresset att det finns tvingande regler som kräver öppenhet och information till omgivningen eller andra regler till skydd för den utomstående. Här finns ett samband mellan vad Coleman hävdar om parvisa relationer, nämligen att i dessa antas vardera parten ha tillgång till resurser som gör det möjligt att förhindra uppkomsten av negativa effekter för en själv. Det utesluter inte att vardera parterna enskilt eller tillsammans kan vidta åtgärder som har externa effekter för en tredje person. Så fort denna situation föreligger och det generellt sett finns anledning att miss-tänka missbruk, dvs. då den ekonomiska situationen i övrigt inbjuder till en viss åtgärd, finns det också behov av tvingande regler till skydd för ut-omstående tredje man.

En ytterligare orsak till tvingande regler är att t.ex. arbete och bostad anses som sociala rättigheter vilket påverkar frågans sociala och därmed politiska betydelse. Jurister använder i dessa sammanhang uttrycket att ena parten kan betraktas som en svagare part. De har då ett underförstått marknadsorienterat synsätt. Den som efterfrågar arbete och bostad på marknaden kan sägas vara utsatt för dubbelt tvång. Att sälja sin arbetskraft är inte som att sälja vilken vara som helst på marknaden. Han eller hon måste sälja sin arbetskraft för att få pengar till sitt levebröd och beroende på var man bor kan man vara hänvisad till ett begränsat utbud av arbets-tillfällen. Den som skall hyra eller köpa en lägenhet är inte heller i en ordi-när marknadsposition. Han eller hon är tvungen att skaffa sig tak över hu-vudet. De utgör vad som kallas nödvändighetsvaror .

Denna typ av omständigheter ligger bakom ingripanden i den fria marknadsmekanismen genom tvingande regler eller med andra stödåtgär-der från det politisk/administrativa systemet. Sålunda finns det inslag av tvingade bestämmelser i regleringen av arbetsmarknaden som har den här karaktären. Lagen om anställningsskydd är ett exempel på det. Till en del har dock dispositiva regler bibehållits, då man menar att arbetstagarnas kollektiva uppträdande i fackliga organisationer som tillåtits representera de enskilda innebär tillräcklig garanti för att det socialt skyddsvärda

intres-