Regeln om konkurrensbegränsande offentlig

Kommunallagen sätter upp gränser för vilka verksamheter som kommuner får bedriva, men innehåller inte bestämmelser som direkt berör konkurrensneutraliteten mellan offentliga och privata aktörer. Sådana bestämmelser finns i konkurrenslagen (2008:579).

I konkurrenslagens 1 kap. 5 § definieras företag som en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur, dock inte till den del av verksamheten som består i myndighetsutövning. Det saknar betydelse om verksam-heten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, och även statliga och kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag utom när det är fråga om myndighetsutövning.

Att offentliga aktörer agerar på en marknad riskerar att sned-vrida och hämma konkurrensen. De offentliga aktörernas för-farande, eller agerande, kan riskera att hejda eller dämpa konkurrens-tryckets styrka vilket skulle kunna vara negativt för bl.a. slut-kunder. I syfte att minska den risken och öka möjligheterna för konkurrens på lika villkor finns en bestämmelse i konkurrenslagen som ger möjlighet att förbjuda konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Bestämmelsen riktas mot offentliga aktörer som i sin säljverksamhet överskrider den kommunala kompetensen eller agerar på ett sätt som äventyrar intresset av en effektiv konkurrens.

Detta gäller oavsett om den offentlige aktören ensamt tillämpar beteendet eller gör det i ett avtalsförhållande med ett eller flera andra företag. Bestämmelsen återfinns i 3 kap. 27 §.

Det är Konkurrensverket som utreder ärenden om konkurrens-begränsande offentlig säljverksamhet. Konkurrensverket har ansökt om stämning till Stockholms tingsrätt i sex ärenden. Om Kon-kurrensverket väljer att avskriva ett ärende kan i stället företag (eller sammanslutningar av företag) som berörs driva ärendet till domstol.

Stockholms tingsrätt kan utfärda förbud mot hela säljverksam-heter som drivs av kommuner, landsting och deras juridiska perso-ner om de begränsar konkurrensen på marknaden. Förbud utfärdas inte om säljverksamheten ryms inom den kommunala kompeten-sen.

Tingsrätten kan också förbjuda vissa tillvägagångssätt, så kallade förfaranden, i säljverksamheter som bedrivs av stat, kommun,

landsting och deras juridiska personer. Förfaranden som kan för-bjudas är t.ex. underprissättning, att behandla olika företag på olika sätt utan godtagbara skäl och att neka företag tillträde till så kallad strategisk nyttighet, t.ex. viss infrastruktur, på rimliga villkor. För-faranden som bedöms vara försvarbara från allmän synpunkt kan inte heller förbjudas. Det betyder att konkurrensintresset vägs mot samhällets behov och intresse av säljverksamheten och hur den drivs. Tingsrätten tar hänsyn till skälen för förfarandet och hur mycket det begränsar konkurrensen. Förfaranden får dock aldrig strida mot en lag eller en annan författning.

Reglerna gäller enbart när en offentlig säljverksamhet begränsar, eller hotar att begränsa, konkurrensen på marknaden. Reglerna gäller alltså normalt inte om en offentlig aktör driver en säljverk-samhet som det inte finns något marknadsunderlag för ett privat företag att bedriva.

Reglerna är dynamiska – det som begränsar konkurrensen i ett fall behöver inte göra det i ett annat. Domstolens bedömning kan skilja sig från fall till fall beroende på t.ex. regionala och lokala förutsättningar. På samma sätt kan det skilja sig över tid. Det som begränsar konkurrensen i dag behöver inte göra det om fem år. För att ett förbud ska kunna utfärdas behöver ett antal rekvisit vara uppfyllda.

Det ska röra sig om en offentlig aktör, dvs. stat, kommun eller landsting eller juridiska personer där offentliga aktörer har ett dominerande inflytande. Aktören ska ägna sig åt verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Endast säljverksamhet berörs.

Det ska föreligga en faktisk eller potentiell konkurrensbegränsning av någon betydelse genom snedvridning eller hämmande. Det inne-bär att förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens påverkas negativt. Exempel är när privata aktörer inte träder in på marknaden eller tvingas ut från marknaden till följd av den offent-lige aktörens agerande. Det kan även vara så att de privata före-tagens tillväxt och utveckling hejdas eller hålls tillbaka på grund av den offentliga aktörens agerande, som när privata företag på mark-naden inte kan, eller har svårt, att arbeta inom ramen för vad som är ekonomiskt rimligt när den offentliga aktören sätter sina priser under självkostnadsnivå eller beter sig på annat sätt som hämmar konkurrensen.

Slutligen finns ett rekvisit som innebär att verksamheter inte kan förbjudas om de är förenliga med lag, dvs. ligger inom den

kommunala kompetensen. Förfaranden som är försvarbara från all-män synpunkt kan heller inte förbjudas.

Uppföljningen av lagtillämpningsärenden visar att Konkurrens-verkets tipsfunktion under perioden 2010–2013 tagit emot drygt 300 tips, klagomål och förfrågningar som har rört offentlig sälj-verksamhet inom varierande områden.³ Av dessa har drygt 70 ären-den förts vidare för utredning. Vanligast är att tipsen rör gymverk-samheter, hotell-/restaurang-/konferensverkgymverk-samheter, försäljning av bredbandstjänster och försäljning av konsulttjänster. När det gäller bredbandstjänster handlar tipsen exempelvis om lokalise-ringsprincipen, om kommunala bredbandsbolag som inte släpper in konkurrenter, om bristande konkurrens på infrastrukturnivå samt prisfrågor.

Fem ärenden rörande konkurrensbegränsning vad gäller bred-bandstjänster har utretts vidare.⁴ Ett av dessa ärenden gällde ett yrkande om verksamhetsförbud avseende ett kommunalt aktie-bolag, Mälarenergi AB, som sålde kommunikationsoperatörs-tjänster i andra kommuner.⁵ I och med att ett antal kommuner, till-sammans med Västerås kommun, bildade ett kommunalförbund återkallade Konkurrensverket sin talan.

I ett annat ärende utredde Konkurrensverket om Växjö Energi AB:s verksamhet som kommunikationsoperatör utanför den egna kommunen kunde stå i strid med lokaliseringsprincipen och vilka konsekvenser det kunde få på konkurrensen.⁶ Mot bakgrund av att incitament saknades för marknadens aktörer att vara verksamma i det aktuella området ansåg Konkurrensverket att utredningen kunde avslutas och ärendet läggas ned.

Merparten av de ärenden som Konkurrensverket har utrett har, av olika anledningar, skrivits av. En anledning har varit att rekvisi-ten i 3 kap. 27 § inte har varit uppfyllda, en annan anledning att för-farandet antingen inte har varit konkurrenssnedvridande eller att det varit svårt att påvisa att så var fallet. I fall där beteenden är neutrala för konkurrensen kan förbud inte utfärdas t.ex. vid åt-gärder som avser att upprätthålla service och infrastruktur på områ-den där det inte finns förutsättningar för konkurrens. En annan

3 Uppföljning av lagtillämpningsärenden enligt 3 kap. 27–32 §§ konkurrenslagen (2008:579), KL. Konkurrensverkets dnr 617/2013.

4 Konkurrensverkets dnr 159/2010, dnr 376/2010, dnr 424/2010, dnr 438/2011 samt dnr 377/2010.

5 Konkurrensverkets dnr 438/2011.

6 Konkurrensverkets dnr 377/2010.

anledning till avskrivning har varit att den offentliga aktören har förklarat att den skulle ändra den ifrågasatta verksamheten eller förfarandet.

7.1.4 2010 års-principer för kommunala insatser på bredbandsområdet

I syfte att vägleda kommuner om hur de bör agera för att främja bredbandsutvecklingen uttalade Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), PTS och Konkurrensverket i oktober 2010 ett antal prin-ciper för kommunala insatser på bredbandsområdet. Prinprin-ciperna grundas bl.a. i den då relativt nyikraftträdda bestämmelsen om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet i konkurrens-lagen. De ska inte ses som förhandsbesked av hur gällande lagstift-ning på området kommer att tolkas i och med att sådan tolklagstift-ning ytterst är domstolarnas uppgift

I principerna uttalas att kommunerna i sin äganderoll kan främja bredbandsutvecklingen genom att endast träda in på marknaden när kommersiella förutsättningar saknas och genom att agera i enlighet med konkurrenslagens 3 kap. 27 §. I de fall kommunala stadsnät agerar på högre nivåer i värdekedjan, dvs. på kapacitets- och tjänste-baserad nivå, bör kommunen som ägare regelbundet ompröva sin verksamhet för att se om det finns möjlighet för privatfinansierade aktörer att tillgodose behovet i stället.⁷ Kommunen bör alltså testa om det finns potential för konkurrens. Om så är fallet skulle det kunna innebära att konkurrensbegränsningskriteriet uppfylls och att 3 kap. 27 § därmed kan tillämpas. Det betyder att det återigen får juridisk betydelse om kommunal kompetens har överskridits.

Den kommunala verksamheten ska drivas utan vinstsyfte, utan underprissättning och med transparent redovisning av kostnader.

I principerna uttrycks också hur kommunala aktörer ska agera när tillträde ges till den egna infrastrukturen. Tillträde ska ges på skäliga och icke-diskriminerande villkor. I första hand bör detta gälla tillträde till kanalisation respektive svart fiber, men beroende på marknadssituation, kan detta även gälla (överförings)kapacitet.

Kommuner bör ompröva sina verksamheter och förfaranden varje

7 Om en potentiell konkurrenssituation föreligger kan 3 kap. 27 § tillämpas och då görs en bedömning av huruvida verksamheten faller inom kommunal kompetens.

år och vidta ändringar om det finns risk att verksamheter eller för-faranden kan träffas av förbud.

Oberoende av vid vilken nivå i värdekedjan som tillträde ges ska kommunen undvika att sluta exklusiva avtal med enskilda operatö-rer, detta för att undvika monopolisering av infrastrukturen.