Den romerska rätten uppbyggnad i korthet

Den romerska rättens utveckling speglar, som antyddes ovan, det romerska rikets framväxt från en stadsstat till ett medelhavsimperium. Den tidigaste lagsamlingen är de tolv tavlornas lag från 451-450-talet f. Kr som är en kodifiering av den äldsta sedvanerätten tillsammans med en del kungliga lagar.⁴⁶ Lagsamlingen innehöll regler både rörande offentlig och privat rätt där den senare var den dominerande.⁴⁷ Efterhand stiftade de romerska folkförsamlingarna nya lagar som tillsammans med den äldre rätten utgjorde

”ius civile”, dvs. det rättssystem som reglerade de romerska medborgarnas förehavande.⁴⁸ Lagarna återgavs i formler, actio, där lydelsen spelade en avgörande roll. Denna skrivna rätt skulle tillämpas strikt enligt sin bokstav och kontrahenters och andra parters rättshandlingar var därför strängt formbundna.

Som påpekats av Lundstedts var ius civile trots denna stränga formalism utvecklingsbar genom tolkning.⁴⁹

Romarna höll länge fast vid uppfattningen att den som vid utövandet av sin rättighet respekterade dess gränser inte kunde anses orsaka någon annan skada i juridisk mening. Om t.ex. en markägare fann ett dräktigt sto på sina marker hade han sålunda rätt att använda alla medel som stod till buds för att jaga bort det, oberoende av vilka konsekvenser detta skulle få för stoet och i förlängningen för dess ägare. Uppfattningen om att en rättighetsinnehavare

44 Se Elsener, U., Les racines romanistes de l’interdiction de l’abus de droit, Bruylant 2004, som förklarar och diskuterar förbudet mot rättsmissbruks ursprung i romersk rätt. Buckland W.W. och Arnold D., är dock skeptiska till ett sådant ursprung och menar att förbudet mot rättsmissbruk inte fanns i romersk rätt. Se Roman Law & Comman Law – A Comparison in Outline, 2:a uppl., reviderad av Lawson, F., Cambridge University Press, Digitally printed version 2008.

45 Se diskussionen om begreppsparet actio doli och exceptio doli nedan.

46 Ankarloo, a.a., s. 3.

47 Borkowski A. och du Plessis P., Textbook on Roman Law, 3 uppl., Oxford University Press 2005, s. 30-31.

48 Ankarloo, a.a., s. 4.

49 Lundstedt, a.a., s. 147.

borde ta hänsyn till andras intressen och inte i onödan orsaka skada vid utövandet av sina rättigheter växte sig emellertid allt starkare med tiden.⁵⁰ Vid sidan om ius civile växte det fram en annan rättsbildning (ius honarium) genom den verksamhet som bedrevs av den högste juridiske ämbetsmannen, praetorn,⁵¹ tillsammans med sina rådgivare. Med anledning av att det romerska riket expanderade till både yta och befolkning delades praetorämbetet på 240-talet f. Kr. upp i två funktioner: praetor urbanus och praetor peregrinus. Den förstnämnda hade till uppgift att handlägga mål mellan romerska medborgare, ius civile, och den sistnämnda mellan romerska medborgare och främlingar och mellan främlingar sinsemellan, ius gentium.⁵² Den senare utvecklades successivt i takt med romarrikets utbredning och blev en transnationell rätt.

Genom denna rättsutveckling anpassades den ursprungliga ius civile till nya förhållanden i syfte att få hela riket att fungera.⁵³ Uppdelningen av rättssystemen försvann dock när alla invånarna i imperiet blev romerska medborgare i och med att lagen Constitutio Antoniniana antogs 212 e. Kr.⁵⁴ Ius honarium utgjorde alltså ett supplement till ius civile.⁵⁵ Till en början hade inte praetorn någon större möjlighet att påverka premisserna i de olika formlerna som slagits fast i lagen men över tid förändrades detta. De strikta formuleringarna som användes för att framställa rättsläget fick succesivt ge vika för friare resonemang där det faktiska sakläget och parternas yrkande beaktades. Denna rättsutveckling med stöd av praetorn benämndes formula och erkändes formellt genom antagandet av lex Aebutia.⁵⁶ Under senrepublikansk tid blev praetorn den ledande reformatören av det romerska rättssystemet⁵⁷ och en av dem var Gallus⁵⁸ som bl.a. var ansvarig för utformningen av rättsmedlen actio doli och exceptio doli, vilka jag återkommer till nedan.⁵⁹

50 Denna rättsutveckling berörs t.ex. av Londers G., a.a, s. 115.

51 Denna verksamhet bedrev mellan åren 367 f.Kr till 130 e.Kr.

52 Ankarloo, a.a., s. 5.

53 Se Sohm, R., Iustitutes of Roman Law, Clarendon Press 1892, s. 45-46.

54 Ankarloo, a.a. s. 6.

55 Ankarloo, a.a., s. 4 och Borkowski & du Plessis, a.a., s. 33.

56 Ankarloo, a.a., s. 56 och Borkowski & du Plessis, a.a., s. 35.

57 Borkowski & du Plessis, a.a., s. 35.

58 Praetor år 66 f k, se vidare Borkowski & du Plessis, a.a., s. 38.

59 Elsener, a.a., s. 7, 63 och Buckler W. H., The origin and history of contract in Roman law down to the end of the republican period, Rothman 1983, s. 109. Gallus offentliggjorde sitt

Långt senare beskrev den välrenommerade juristen Papinian, som innehade posten som praetorian prefect,⁶⁰ ius honorarium som en komplettering och korrigering av den stelbenta ius civile i allmänhetens intresse.⁶¹ Bland viktiga förändringar var rättsmedel för stöld, olika former av bedrägerier och ett mer effektivt egendomsskydd.⁶²

Ett exempel på en situation där den skrivna rätten inte genererade en tillfredsställande lösning under romarriket var försäljning av fast egendom där köparen invaggas i felaktiga förväntningar. Praetorn Cicéro⁶³ återger i De Officiis, bok III 14, Canius missöden vid ett fastighetsköp.⁶⁴ Säljaren erbjöd en fastighet med sjötomt och vid försäljningstillfället syntes ett stort antal fiskebåtar, vilket gav intryck av att vattnet i anslutning till tomten var rikt på fisk. När köpet väl hade skett och Canius tog sin fastighet i besittning förväntade han sig att åter få se samma antal fiskebåtar som han hade sett när han blev förevisad fastigheten. Så var dock inte fallet då vattnet inte alls var rikt på fisk. Fiskebåtarna hade ditkommenderats av säljaren i syfte att skapa ett sådant intryck. Elsener har påpekat att Cicéro genom denna berättelse sätter fingret på ett problem som kan uppstå när en person med kännedom om lagregler genom sitt agerande uppnår ett icke avsett resultat.⁶⁵ Även om reglerna tillämpas på ett formellt korrekt sätt (iakttagande av formkraven för

edikt dolo malo år 70 f. Kr. I detta erbjuds offren som har blivit utsatta för dolus malus tre rättsmedel, actio dolo malo, exceptio doli och in integrum restitutio, se Chevreau E., Dolus malus, in 800 años de la Universidad de Salamanca, Ediciones de Salamanca, 2018, s. 289-294, s. 289.

60 Han hade denna post från 203 fram tills hans död 211, se Frier B., W. och McGinn T. A. J., A Casebook on Roman Family Law, Oxford University Press 2003, s. 474.

61 Dig. 1.1.7.1 Papinianus 2 def. Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.

(http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest1.shtml) Den engelska översättningen lyder som följer: Ius praetorium is what the praetors have introduced for the purpose of aiding or supplementing or correcting the ius civile to the practical interests of the public. It is also called ius honorarium after the office of the praetors. Se Schiller A. A., Roman Law:

Mechanisms of Development, Gruyter 2011, s. 423.

62 Borkowski & du Plessis, a.a., s. 35.

63 Praetor, år 66 f k.

64 Punkterna 58-60. Se för den latinska och franska versionen Elsener, a.a., s. 4-6. Den engelska versionen finns i De Officiis by Cicero, publicerad i the Loeb Classical Library, 1913 http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/Cicero/de_Officiis/3B*.html.

Denna berättelse omnämns också i Birks P., The Roman Law of Obligations, Oxford University Press 2014, s. 41.

65 Elsener, a.a., s. 13.

överlåtelse av fast egendom), kunde köparen i detta fall förledas att ingå ett fastighetsköp under falska förespeglingar. Om köparen under sådana förhållanden inte kan häva köpet, blir resultatet inte endast en fråga huruvida det handlar om en mer eller mindre betydelsefull skada för denne, utan det ger också en känsla av social orättvisa och en maktlöshet eftersom det vid denna tidpunkt saknades juridiska möjligheter att komma till rätta med problemet.

Det skulle dock inte dröja länge innan verktyg utvecklades i den romerska rätten för att korrigera orimliga konsekvenser av strikt lagtillämpning.⁶⁶ Cicéro påpekade i punkt 60 i samma text att hans vän Gallus ännu inte hade introducerat dolus malus vilket han beskriver som aliud simulatum, alium actum, vilket kan översättas med ”att påstå något men göra något annat”. Det kan också beskrivas som att ena parten genom sitt handlande döljer verkliga förhållanden, eftersom denne är medveten om att den andra parten inte skulle acceptera transaktionen om den kände till de verkliga förhållandena.

Rufus⁶⁷, som var elev till Gallus definierade ”dol” som ”machinatio quaedam alterius decipiendi causa, cum aliud simulateur et aluid agitur” (Ulp. D. 4, 3, 1, 2.), vilket kan översättas med att genom list skada någon annan där det yttre handlandet döljer den verkliga avsikten. Även Labéon⁶⁸ har definierat dolus malus (Ulp. D. 4, 3, 1. 2). Han påpekade att det gäller att göra skillnad mellan verklighet och det skenbara (apparans) så att praetorn och domaren (iudex) ges full handlingsfrihet när det gäller att bedöma dol utifrån de särskilda omständigheterna och den skada som ena parten lidit.⁶⁹

På detta sätt utvecklades ett rättsmedel med vidsträckt tillämpningsområde som täckte allehanda situationer. Syftet var att hindra uppkomsten av handlingar som framstod som oskäliga och oförenliga med den gängse uppfattningen om rättvisa (naturalis aequitas).⁷⁰ Fokus låg i regel inte på partsavsikten, dvs. det krävdes inte bevisning för att en part hade ett subjektivt uppsåt att luras, utan snarare bedömdes skäligheten av konsekvenserna i det enskilda fallet, som skulle bli följden av en strikt lagbundenhet. Dolo kom

66 Ibid., s. 16.

67 Praetor 65 f. Kr.

68 Han omnämns som praetor av Borkowski & du Plessis, a.a., s. 47 och av Leesen T. G., Gaius meets Cicero: Law and Rhetoric in the School Controversies, Brill/Nijhoff 2010, s.

334.

69 Chevreau E., a.a. s. 290.

70 Elsener, a.a., s. 19. Se också Birks a.a., s. 58 och Chevreau E., a.a., s. 291.

sedermera att förfinas i begreppsparet actio doli⁷¹ och exceptio doli⁷². Det handlade här om en rätt att väcka talan (actio) och en rätt till försvar (exceptio)⁷³ Genom dessa rättsfigurer kom rättviseargument grundade på underliggande moraliska värderingar att få fäste i den romerska rätten.

Härigenom kunde avvikelser göras från lagens bokstav när konsekvenserna framstod som orimliga.⁷⁴

Detta har uttryckts på ett träffande sätt av Sohm:

“The insertion of exception doli in the formula was considered as empowering the judge to take account of every single circumstance which would rendered the condemnation of the defendant substantially unjust. Hence modern writers usually call the exceptio doli, when employed in this manner, exceptio doli generalis, …. . In this way the exception doli could be employed in lieu of all other special exception, operating as a kind of general reserve clause, which, without specifying the defence, enable the defendant to set up in judicio and fact which, for any reason whatever, might seem calculated to secure his acquittal. Thus, the exceptio doli was employed for the purpose of mitigating the harshness of its ius strictum which governed all those transactions where the resulting obligation was strictly and literally interpreted.”⁷⁵

De mest kända exemplen på när actio doli och exceptio doli har tillämpats är fall där fastighetsägare har missbrukat sin äganderätt till förfång för andra personer.⁷⁶