Syftet med skadeståndet tycks vara att fylla en reparativ funktion i första hand och åtgärda den skada som bolaget drabbats av. Viss preventiv funktion fyller skadeståndet också genom att skapa ett handlingsmönster för bolagets ledning. För bankstyrelser kan dock osäkerhet antas föreligga i detta handlingsmönster, som inte kompletterats av heltäckande diskussioner i praxis och doktrin. Bristande rättskällor på området är i viss mån problematiskt, i detta fall eftersom styrelseledamöternas handlingsmönster inte är särskilt utfyllande och det skapas en osäkerhet hur reglerna kan komma att användas. Det vill säga, det handlingsmönster som antas ha betydelse för skadeståndsbedömningen. Genom att skärpa ansvaret skapas knappast fler rättegångsprocesser, det kan antas nog svårt som det är att driva en process mot en enskild styrelsemedlem. Ett skärpt ansvar skulle därför troligtvis behöva bli applicerbart
332 Bäckström, Det finansiella konsumentskyddet, s 50. 333 A st.
tidigare, med lägre krav ställda för att talan ska kunna väckas. Ansvaret skulle därmed kunna bli skärpt i den bemärkelsen att det skulle finnas större möjlighet att utkräva ansvar från styrelsen. Hur detta ska ske i praktiken är en fråga som endast kort kommer att diskuteras här, men som skulle kunna vara föremål för en egen uppsats. Kriterierna i skadeståndsbedömningen är egentligen inte högt ställda krav för vad som krävs för att en talan kan väckas. Dock kan osäkerheten bestå av att det finns en stor oklarhet hur processen kommer att utfalla. Skadeståndsbestämmelserna skulle med fördel kunna kompletteras av riktlinjer som skapar en ökad förutsägbarhet och därmed uppmuntrar banker att väcka sådan talan. Eftersom det enligt dagens regelverk finns en vana att inte väcka skadeståndsprocesser och sanktionsansvaret ska utdömas endast i undantagsfall, klarar sig styrelsen från att hållas ansvariga. Skulle riktlinjer komplettera det idag gällande regelverket, skulle därmed ansvaret antas vara strängare eftersom talan då skulle kunna aktualiseras.
Detta är dock inget som löser hela problematiken på området. Det problematiska i det scenariot skulle fortfarande kunna vara att upptäcka bristerna i verksamheten och styrelsens arbete, som kanske inte framkommer förrän långt efter de företagits och som därmed hunnit skada bolaget redan. Det som vill uppnås med strängare ansvar är just att skadan undviks. Bolaget kanske inte alltid har mycket att vinna på att föra en skadeståndstalan mot en av dess nuvarande eller tidigare representanter. Som konstaterat medför sådana processer negativa konsekvenser också och kan till viss del skapa negativ publicitet för bolaget. Det som finns att vinna på en sådan skadeståndsprocess kan delvis väga upp för dessa negativa konsekvenser. Bolaget kan erhålla en ersättning i form av ett skadestånd vid en dom som fastställer nyckelpersonens ansvar. Vidare kan processen, oavsett utgång, antas medföra ryktesfördelar för bolaget som visar att den inte står bakom ett oegentligt handlande och driver en process som förhoppningsvis ska gynna dess intressenter. Fördelen med att komplettera regelverket skulle för bolaget kunna vara att de inte riskerar pengar på samma sätt eftersom skadeståndstalan kan väckas med åtminstone mer säkerhet. Viktigt att notera är dock att det såklart alltid är en risk att delta i en domstolsprocess, det finns alltid en risk för ett nederlag som kan resultera i en ekonomisk förlust. I många fall kan det då antas vara lättare att gå vidare utan styrelsemedlemmen, än att väcka talan mot denna. Det som torde motivera en sådan talan är möjligheten att reparera viss del av ryktesrisken.
Ur ett systemperspektiv, kan strängare ansvar för bankstyrelser motiveras. Det finns stor risk för spridning på marknaden vid en banks förfall och inom det finansiella systemet, som är så viktigt i samhället. Bankerna bidrar till systemets huvudfunktioner och är därför också avgörande för marknaden. Då bankerna inte utsätts för samma naturliga övervakning
som övriga bolag, kan skärpt ansvar för bolagets styrelse anses motiverat. Det överensstämmer även i övrigt med de skärpta kraven som föreligger för banker och andra finansiella aktörer. Ur individens perspektiv är det dock inte motiverat med strängare krav för den enskilde styrelseledamoten. Det kan resultera i en svårighet att tillsätta en lämplig styrelse, där företrädarna både uppfyller de kompetenskrav som finns och är villiga att ta risken det skulle innebära att vara styrelseledamot i en bank. Risken finns även att reglerna skulle begränsa risktagandet hos styrelsen, vilket är något som utmärker aktiebolagsformen och även bankverksamheten. Att bedriva riskfylld verksamhet skulle fortfarande vara acceptabelt och är inget som bör begränsas. Styrelsen kan inte förutsättas ha koll på allt, i praktiken delegeras en stor mängd uppgifter till personer som är verksamma i organisationen. Styrelsen ansvarar fortfarande för organisationen och förvaltningen av bolagets angelägenheter. Även vid delegation av dess uppgifter behåller styrelsen visst ansvar och det är därför rimligt att krav ställs på styrelsen avseende kontrollen över de uppgifter som faller inom styrelseansvaret. Styrelsen ska ju dessutom alltid agera för bolagets bästa, vilket kan tyckas innefatta att verka för att bolaget inte utsätts för ryktesrisker och sanktioner. Å andra sidan kan konstateras att en bankstyrelse inte har väsentligt mycket mer ansvar än styrelser i andra aktiebolag. Det kan därmed ifrågasättas om det verkligen är motiverat med strängare ansvar för kreditinstitutens nyckelpersoner än andra i liknande roller. Till skillnad från övriga bolag är bankernas kunder i väldigt stor utsträckning beroende av bankerna. Marknaden som bankerna är verksamma på är i sin tur beroende av både bankerna, vilka förvaltar resurserna, och dess kunder, vilka placerar pengar på marknaden. På den finansiella marknaden föreligger dock problem med de informationsasymmetrier som finns. Förtroendet för bankerna och den finansiella marknaden är därför av särskild vikt. Det är bolagets ledning som i första hand representerar bankerna och därmed kan antas ha möjlighet att agera förtroendegivande. Det är något som torde motivera särskilt strängt ansvar.
FI:s Erik Thedéen konstaterade på ett seminarium under sensommaren år 2020, att det föreligger informationsasymmetrier inom det finansiella systemet och att det är särskilt nödvändigt med konsumentskydd på området.334 Han antyder att det föreligger en svårighet på marknaden i att balansera friheten och intresset av finansiell innovation mot konsumentskydd och en stabil marknad.335 Skadeståndsreglernas syfte är inte i första hand att skydda konsumenterna, utan det är bolaget och annan som kan rikta skadeståndsanspråk mot styrelsemedlemmen som ska skyddas genom det regelverket. Vid sådana
334 Thedéen, Erik Thedéen: Hur kan konsumentskyddet förbättras på finansmarknaden? 335 A st.
konsumentaspekter eller systemhänsyn kan därför ifrågasättas om det verkligen är skadeståndsreglerna som ska ta hänsyn till sådana aspekter. För bankstyrelsers agerande finns ett regelverk där det är möjligt för statlig myndighet, FI, att ingripa mot banken eller bolagets ledning, genom kapitaltäckningsdirektivet och 15 kap LBF. I det regelverket valdes att utkräva ansvar vid uppsåt eller grov oaktsamhet, vilket vid svensk implementering valdes utifrån proportionalitetshänsyn. Det kan utifrån det dras slutsatsen att för att fylla det syfte som var avsett med de administrativa sanktionsmöjligheterna, att effektivt, proportionellt och avskräckande sanktionera styrelsen, har ansetts att det är tillräckligt att ansvar utkrävs vid grov oaktsamhet. Det kan tyckas vara ett relativt högt ställt krav för att ansvar ska kunna utkrävas, som därmed inte kommer appliceras tidigt i processen.
Vid avgörandet i skadeståndsbedömningen ska som konstaterats, en avvägning företas och skadeståndsansvaret ska anses proportionerlig i förhållande till den effekt det ger. Det är en intresseavvägning och skälighet bör iakttas. Det finns ett flertal aspekter som kan tycka motivera ett strängare ansvar för bankstyrelsen, i den bemärkelse att ansvar ska kunna utkrävas tidigare. Vid de sanktioner som bedömts vara av särskild betydelse kommer troligen FI att utfärda en sanktion mot dessa individer, vilket innebär att de redan är föremål för sanktion vid en försummelse. För att skapa en enhetlighet inom rättsområdet, skulle vara fördelaktigt att skadeståndet och sanktionsansvaret samspelar och kan utdömas vid samma grad av försumlighet. Detta skulle även bidra till förutsebarheten och både styrelsen samt bolaget skulle veta var gränsen för skadestånd ungefär är placerad. Det är vidare relevant att ha i åtanke att det är en enskild person som riskerar bli föremål för sanktionerna i fråga. En enskild person, som ska ta ansvar för ett kreditinstituts överträdelse enligt sanktions-bestämmelserna. Enligt min mening föreligger stora svårigheter i att anse att det är proportionerligt att en enskild fysisk person ska utsättas för mer ansvar i form av strängare skadeståndsansvar i förhållande till bolaget också. Det är i obetydlig grad av betydelse hur mycket ersättning personen i fråga då får för att vara styrelseledamot, om den ska bära så stort personligt ansvar. Inte nog med eventuella brister i proportionaliteten, det skulle troligtvis uppstå hinder i att klarlägga vem i styrelsen som orsakat skadan, det är ju ett kollektivt organ som tar besluten gemensamt med enkel majoritet som huvudregel. Som det skadeståndsrättsliga bolagsansvaret ser ut idag, ansvarar en styrelseledamot vid skada som orsakats av denna i uppdraget genom vårdslöshet i det fall adekvat kausalitet föreligger. Det innebär att styrelsen vid dess försummelse faktiskt kan hållas ansvarig i det fall denne orsakat skadan. Diskussionen här utgår inte från att inte ha något ansvar alls alternativt att ha ett
särskilt strängt ansvar, det är frågan om att ha det ansvar som föreligger idag eller ett strängare ansvar.
I framställningen har konstaterats att alltför stränga krav mot bankstyrelser kan påverka trenden att verka i bankstyrelser negativt och att det därmed blir mindre attraktivt att medverka där. Det är något som riskerar att drabba banken som bolag. Problematik i att rekrytera styrelsemedlemmar skulle kunna leda till att de inte hittar någon som uppfyller kompetenskraven som måste uppfyllas för att få vara verksam i en bankstyrelse, alternativt att kompetensnivån sänks i styrelsen då de som är villiga att sitta i styrelsen knappt uppfyller kompetenskraven och inte har annan värdefull kunskap. Skulle bankens styrelse inte vara villiga att ta risker, skulle även det skada banken som bolag. Det är en del av bankverksamheten, som konstaterats vara riskfylld och som kan antas vara en nödvändig förutsättning för penningflödena på finansmarknaden. Det som utmärker denna marknad och som gör att den är av så avgörande betydelse som den idag är, lika viktig som ett vägnät som Falkman konstaterat. Visst risktagande bör därför uppmuntras på marknaden och möjligen kan antas att det är en viss typ av människor som är villiga att ta sådana risker, sådana som redan är verksamma i bankstyrelser. Detta torde tala för att ansvaret inte bör vara strängare, utan att det riskerar medföra negativa konsekvenser för banken och slutligen finansmarknaden.
De i framställningen beaktade perspektiven, torde samlat motivera ett strängare ansvar för bankstyrelser än för styrelsemedlemmar i andra aktiebolag. Däremot kan det inte antas vara att föredra att ålägga styrelsen detta ansvar genom skärpt skadeståndsansvar, eftersom det kan anses vara fel väg att gå. Skadeståndsansvaret syftar till att skydda den skadelidande i första hand. I ABL:s skadeståndsregler är det bolaget, aktieägare och annan tredje part som är skyddsobjekt. Att påföra strängt ansvar med anledning av system- och kundperspektiv i första hand, kan inte anses proportionerligt. Skadeståndsansvaret torde visserligen ha en preventiv funktion också, men fortfarande i syfte att skydda skyddsobjekten. Att ålägga bolaget ansvar att beakta systemperspektiv vid avvägningen huruvida skadeståndstalan ska väckas eller inte, kan inte anses skäligt. Det är en risk för bolaget att väcka en skadeståndstalan mot en styrelsemedlem, det är kostsamt och kan medföra negativ publicitet. När den väcker talan bör det vara med hänsyn till sitt intresse och sina intressenter. Det kan därmed konstateras att ansvaret visserligen torde kunna motiveras som strängare, men inte genom att förändra bedömningen för skadeståndsansvaret i förhållande till bolaget. Snarare är det problematiska i skadeståndsfrågan att det efterfrågas praxis på området som kan ge vägledning i hur bedömningen kan företas och vad som bedöms vara vårdslöst för en
bankstyrelsemedlem. Det tycks inte ställas högre krav i skadeståndsbedömningen för att det är en bankstyrelsemedlem som är föremål för diskussion, till skillnad från en styrelse i ett annat aktiebolag. Eftersom det saknas fulltäckande praxis kan dock ingen otvivelaktig slutsats dras som konstaterar det. Utifrån det kan slutsatsen antas vara att det ännu framstår som oklart när styrelsen ska bedömas vara ansvarig. Det saknas alltså ramar för bedömningen för att underlätta förutsebarheten och i slutändan legaliteten i rättssystemet.
Det i diskussionen anförda kan ge anledningen att vidare diskutera vem som istället bör bära ansvaret för de risker som finns i bankverksamheterna. Även hur ansvaret bör uppställas. Utifrån ett system- och kundperspektiv anses det vara av särskild betydelse att systemet fungerar väl. En frågeställning som är intressant ur många aspekter, men som faller utanför syftet med denna framställning.