Som nämnts tidigare skedde inom ramen för operation Trojan Shield avläsningar av enskildas privata kommunikation i chattfunktionen Anom. I detta delavsnitt analyserar jag huruvida en sådan avläsning kränker någon av de rättigheter som presenterats ovan.
Av både 2 kap 6 § RF och artikel 8.1 EKMR framgår mer eller mindre uttryckligen av ordalydelserna att enskilda är skyddade från hemlig avlyssning och annan upptagning av sin privata kommunikation. Som visas ovan omfattas enbart förtroliga meddelanden under befordran av skyddet mot upptagning av förtroliga meddelanden i RF. Att meddelandena som användarna av Anom skickade till varandra är att anse som förtroliga är enligt min uppfattning självklart till följd av att de utgör sluten kommunikation mellan ett fåtal utvalda parter. Vidare innebär sättet som avläsningen genomfördes på att meddelandena hämtades in under befordran till följd av att avläsningen möjliggjordes i samband med att meddelandena skickades och således innan de nått sin mottagare. Dock spelar det egentligen mindre roll att avgöra detta då andra delar av 2 kap 6 § st 1 RF skyddar meddelanden som nått sin mottagare. Utifrån min uppfattning av hur avläsningen av Anom genomfördes finns det inget som tyder på att den svenska polisen genomfört
30 Kruslin mot Frankrike p 26 och Huvig mot Frankrike p 25.
31 Valenzuela Contreras mot Spanien p 59 och p 61.
32 P G och J H mot Förenade kungariket p 76–81 och Klass m fl mot Tyskland p 50.
den på ett sätt som inte kränker de nämnda rättigheterna. Istället framstår det i mitt tycke som helt självklart att polisens agerande inneburit sådana rättighetsinskränkningar.
En tänkbar invändning mot denna slutsats är att FBI initierade och drev den rättighetsinskränkande operationen, varför den svenska polisen inte kan hållas ansvarig för de kränkningar som den inneburit med anledning av avläsningen. Visserligen må det framstå som osannolikt att Polismyndigheten skulle ha kunnat genomföra en sådan avläsning utanför operation Trojan Shield. Den svenska framgången till följd av operationen verkar ha varit helt beroende av FBI och andra staters gemensamma arbete tillsammans med Sverige. Enligt mig är detta omständigheter som helt saknar betydelse i frågan om svenska polisen gjort sig skyldig till kränkningar av rättigheter genom avläsningen av Anom. Det faktum att Polismyndigheten har haft vetskap om hur avläsningen gått till och dessutom tagit en aktiv och ledande roll i operationen samt löpande tagit del av avlästa meddelanden medför enligt mig att den gjort sig skyldig till sådana rättighetsinskränkningar. En motsatt slutsats skulle medföra att den svenska fri- och rättighetsregleringen på ett mycket enkelt sätt skulle kunna sättas ur spel genom att låta andra stater agera på uppdrag av Sverige. Således är min slutsats att den svenska Polismyndigheten genom att avläsa meddelanden från chattfunktionen Anom gjort sig skyldig till kränkningar av såväl 2 kap 6 § RF som artikel 8.1 EKMR.
Även om det inte finns någon praxis från Högsta domstolen där frågan om avläsningen inneburit rättighetsinskränkningar behandlats, anser jag att det är intressant att belysa hur svenska underrätter tagit ställning till saken. Av de mål jag har tagit del av kan jag konstatera att de allra flesta domstolarna kommit fram till den enda rimliga slutsatsen, nämligen att avläsningen av Anom inneburit kränkningar av både 2 kap 6 § RF och artikel 8.1 EKMR. Dock är inte alla domstolar överens om eller lika tydliga i om ansvaret för rättighetsinskränkningarna kan läggas på svensk polis eller inte.33 Dessvärre finns även ett antal domar vari domstolarna antingen mycket kortfattat, otydligt eller inte alls utreder frågan om avläsningen inneburit att enskildas rättigheter begränsats. Detta utgör enligt min mening en stor brist i de domarna.34 I ett mål från Hovrätten för västra Sverige gör domstolen ett intressant uttalande om rättighetsinskränkningar med anledning av Trojan Shield. Hovrätten anser att det faktum att de tilltalade i målet använt Anom
33 Se bland annat Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1868-22, B 1731-22, B 1224-22, B 1311-22, B 1133-22 och Svea hovrätt mål nr B 1462-22.
34 Se bland annat Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1756-22, B 7053-22, Svea hovrätt mål nr B 15553-21, B 12915-21och Hovrätten för Skåne och Blekinge mål nr B 559-22 och B 929-22.
uteslutande för brottslig verksamhet får betydelse för bedömningen av hur stor kränkningen av deras rättigheter enligt 2 kap 6 § RF och artikel 8 EKMR varit.35 Detta uttalande ställer jag mig frågande till av flera skäl. I första hand för att jag anser att det är onödigt att avgöra hur mycket en rättighet har begränsats. Det avgörande borde istället vara om det skett någon inskränkning eller inte. Föreligger en kränkning oavsett grad måste lagstöd finnas för att åtgärden ska vara laglig. För det andra ställer jag mig mycket skeptisk till hovrättens uttalande därför att det insinuerar att rättigheterna inte i lika stor grad skyddar sådant som sägs inom ramen för brottslig verksamhet. Visserligen torde utrymmet att begränsa både 2 kap 6 § RF och artikel 8.1 EKMR vara större om det finns ett brottsutredande syfte i förhållande till om ett sådant inte finns. Men min uppfattning av skydden i de båda bestämmelserna är att bedömningen av om de har inskränkts inte på något sätt tar hänsyn till vad kommunikationen avser. Dessutom torde en sådan ordning inte vara möjlig att vidhålla i praktiken. Det är helt omöjligt för polisen att i förväg innan kommunikation avlästs veta vad den handlar om. Jag är väl införstådd i att det inte finns något skäl att lägga allt för stor vikt vid uttalandet då domen inte har särskilt högt rättskällevärde. Men om inte annat kan domen användas för att belysa ett stort problem bestående av att en av Sveriges hovrätter verkar ha missförstått rättighetsregleringarna i svensk rätt.
Men precis som framhålls i inledningen till detta kapitel innebär det faktum att rättigheter inskränkts inte nödvändigtvis att avläsningen av Anom var otillåten. Även om förutsättningarna för att begränsa en rättighet till viss del skiljer sig åt eller i alla fall utrycks på olika sätt i 2 kap RF och EKMR finns ett grundläggande gemensamt krav. Av både 2 kap 20 § RF och artikel 8.2 EKMR följer ett krav på lagstöd. Detta krav innebär att en väsentlig förutsättning för att avläsningen av Anom ska anses vara förenlig med fri- och rättighetsregleringarna i RF och EKMR är att den skedde med stöd av lag. I enlighet med Europadomstolens praxis måste den befogenhetsgrundande lagen även uppfylla vissa krav på tydlighet, klarhet och förutsebarhet. Med hänsyn till det redovisade är det av intresse att utreda vilken om någon reglering som legat till grund för avläsningen av Anom. En sådan diskussion återfinns i nästföljande kapitel 4.
35 Hovrätten för västra Sverige mål nr B 1133-22.
3.5 Sammanfattande synpunkter
I detta kapitel klargör jag vilken betydelse rättighetsskyddet i dels 2 kap RF, dels EKMR har i situationen då enskilda fått sin privata kommunikation i chattfunktionen Anom avläst. Jag drar slutsatsen att avläsningen utan några tveksamheter inneburit att både 2 kap 6 § RF och artikel 8.1 inskränkts. Jag menar även att Polismyndigheten till följd av sin delaktighet i operation Trojan Shield gjort sig skyldig till dessa rättighets-inskränkningar. Enligt mig förändrar det faktum att utländska myndigheter initierade och även deltog i avläsningen inte denna ståndpunkt. Mot bakgrund av detta återstår frågan om det krav på lagstöd som följer av både RF och EKMR har beaktats eller inte - med andra ord om avläsningen inom ramen för operation Trojan Shield utifrån ett rättighetsperspektiv varit tillåten eller otillåten.
4 Hemlig dataavläsning
4.1 Inledning
I samband med att hemlig dataavläsning infördes som ett nytt tvångsmedel anförde regeringen att den samhälleliga och tekniska utvecklingen hade bidragit till ett behov av det nya tvångsmedlet. En stor bidragande orsak till behovet var att de dåvarande tvångsmedlen i viss mån hade förlorat sin funktion. Regeringen var av uppfattningen att kriminella i allt högre utsträckning kommunicerade med varandra krypterat, vilket med-förde att möjligheterna att vinna framgång med att använda de tvångsmedel som då fanns tillgängliga hade minskat. Syftet med införandet av hemlig dataavläsning var att förse de brottsbekämpande myndigheterna med tillräckliga medel för att utreda brott även när viktig bevisning om planeringen och utförandet var krypterad.36
I detta kapitel återfinns en redogörelse av regleringen för hemlig dataavläsning, vilken tar sikte på dels vilka åtgärder som utgör en sådan avläsning, dels under vilka förutsättningar tvångsmedlet får användas. Redogörelsen behandlar enbart den del av regleringen som på ett tydligt sätt anknyter till Polismyndighetens allmänna brotts-bekämpande verksamhet. Anledningen till att hemlig dataavläsning är centralt för denna uppsats är att det inte finns något annat tvångsmedel i svensk rätt som möjliggör avläsning
36 Prop 2019/20:64 s 1.
av krypterade meddelanden på det sätt som gjordes under operation Trojan Shield. Syftet med framställningen i denna del är att utreda huruvida polisens agerande inom ramen för operation Trojan Shield utgör hemlig dataavläsning. Vidare belyser jag vilka krav som då finns avseende när åtgärden är tillåten. Redogörelsen är tämligen lång och syftet med en sådan utförlig redogörelse av hemlig dataavläsning är att visa hur välreglerat tvångs-medlet är. Skälet till att en jämförelse mellan avläsningen av Anom och regleringen av hemlig dataavläsning är intressant är för att polisens avläsning precis som konstateras i kapitel 3 måste ha skett med stöd i lag.