7.4.1 Omständigheter som får betydelse för straffmätningsvärdet
Av 29 kap 1 § BrB kan som sagt utläsas att straffvärdet är grunden för straffmätningen och som visas ovan tar straffvärdet sikte på sådana faktorer som är hänförliga till den aktuella gärningen. Av bestämmelserna i 29 kap 4–5 §§ BrB framgår att även andra omständigheter i viss utsträckning kan få betydelse men då inom ramen för straffmätningsvärdet. Av 29 kap 4 § BrB följer att rätten vid straffmätningen i vissa fall utöver straffvärdet ska beakta om den tilltalade återfallit i brott. I bestämmelsen anges att hänsyn till återfall i första hand ska tas inom ramen för påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. I de fall återfall ska beaktas inom ramen för straffmätningen verkar omständigheten i skärpande riktning. Vid bedömningen av straffskärpning till följd av återfall ska enligt 29 kap 4 § BrB särskilt beaktas omfattningen av den tidigare brottsligheten, den tid som förflutit, huruvida det aktuella brottet är likartat den tidigare brottsligheten och om tidigare och nuvarande brott är av särskilt allvarlig art.
98 Se 29 kap 2 § p 1 och 2 BrB.
99 Prop 1987/88:120 s 81.
100 Se 29 kap 3 § p 1 och 4 BrB.
101 Prop 1987/88:120 s 85.
102 Prop 1987/88:120 s 118.
Utöver återfall i brottslighet finns visst utrymme för rätten att beakta andra omständigheter inom ramen för straffmätningsvärdet. I 29 kap 5 § BrB finns en uppräkning bestående av nio olika punkter. Bestämmelsen ger uttryck för de så kallade billighetsskälen, vilka består av omständigheter som i skälig omfattning får beaktas i mildrande riktning. Med stöd av bestämmelsen finns möjlighet att beakta olika faktorer som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff jämfört med vad som följer av straffvärdet. Av förarbetena framgår att anledningen till att vissa omständigheter relaterade till den tilltalades person kan komma att beaktas i lindrande riktning är att något annat skulle framstå som obilligt och orättfärdigt.103 I syfte att upprätthålla en enhetlig påföljdspraxis utan sociala orättvisor ska billighetsskälen tillämpas med försiktighet. För att 29 kap 5 § BrB ska tillämpas och strafflindring ska medges krävs att billighetsskälet i fråga har viss tyngd.104 Om situationen däremot är sådan att det konstateras föreligga något billighetsskäl som ska beaktas måste det få ett märkbart genomslag vid straffmätningen. Allmänt gäller att straffreduceringen ska bestämmas i förhållande till den straffvärdesnivå som det aktuella brottet ligger på och av billighetsskälets styrka och art.105
Till skillnad från uppräkningarna i 29 kap 2–3 §§ BrB är uppräkningen av billighetsskälen uttömmande.106 De första åtta punkterna beskriver relativt specifika omständigheter vilka kan få en mildrande effekt. Det handlar exempelvis om att den tilltalade riskerar förlora sin anställning till följd av brottet eller om det gått lång tid mellan brottet och rättsprocessen.107 Ingen av de första åtta punkterna innehåller något som skulle kunna tillämpas i de fall bevisning inhämtats i strid med gällande rätt likt vid operation Trojan Shield. Den nionde och sista punkten är däremot utformad på ett mer ospecificerat sätt och möjliggör att hänsyn tas till andra faktorer. Till följd av 29 kap 5 § p 9 BrB:s karaktär är den inom ramen för denna uppsats av intresse i syfte att utröna om faktumet att bevisning inhämtats på ett olagligt sätt kan beaktas som ett billighetsskäl.
103 Prop 1987/88:120 s 119.
104 Prop 1987/88:120 s 90, prop 2014/15:37 s 38 och NJA 2021 s 377.
105 NJA 2021 s 377.
106 Prop 1987/88:120 s 89.
107 Se 29 kap 5 § p 3 och 7 BrB.
7.4.2 Särskilt om billighetsskälet i 29 kap 5 § p 9 BrB
I 29 kap 5 § p 9 BrB kan utläsas att annan omständighet som påkallar att den tilltalade får ett lägre straff än straffvärdet motiverar kan beaktas i lindrande riktning. Av bestämmelsen som sådan kan ej utläsas mer explicit vilka typsituationer det handlar om, utan ledning får hämtas i förarbeten och praxis. I förarbetena framgår att de omständigheter som kan falla inom ramen för den nionde punkten ska vara likvärdiga och väga lika tungt som de omständigheter som räknas upp under de övriga åtta punkterna.
Dessutom anges att faktorerna som kan beaktas måste vara hänförliga till den tilltalades personliga situation eller omständigheter som inträffat efter brottet.108
I propositionen kan utläsas att den omständighet att ett brott har begåtts i samband med ett självmordsförsök kan beaktas i mildrande riktning inom ramen för 29 kap 5 § p 9 BrB.
Detsamma gäller om ett straff på ett oproportionerligt sätt skulle drabba någon annan än den tilltalade, exempelvis om en ensamstående förälder till ett minderårigt barn döms för ett brott. I förarbetena klargörs att mer regelmässiga följder av att dömas till ett fängelsestraff såsom negativa reaktioner från omgivningen inte utgör en förmildrande omständighet under 29 kap 5 § p 9 BrB. Slutligen nämns i förarbetena att det kan finnas visst utrymme att beakta om den tilltalade till följd av brottet döms betala ut stora skadestånd, även om det normalt sett vid påföljdsbestämningen inte finns skäl att beakta en skadeståndsskyldighet.109
Frågan om påföljdslindring med anledning av 29 kap 5 § p 9 BrB har prövats ett antal gånger av Högsta domstolen. I ett mål har domstolen konstaterat att den omständighet att en tilltalad deltagit mycket i en utredning om brott och därigenom berättat om andra tilltalades brottslighet utgör skäl för strafflindring i enlighet med punkten nio.
Anledningen till strafflindringen i det fallet var att den tilltalade tvingats leva under hot om allvarliga repressalier till följd av det han under utredningen hade berättat och denna situation förväntades fortlöpa under en längre tid. Enligt domstolen skulle det i det enskilda fallet vara obilligt att inte beakta detta vid straffmätningen.110
Högsta domstolen har även ställts inför frågan hur rättigheterna i EKMR och eventuella inskränkningar av dessa förhåller sig till 29 kap 5 § p 9 BrB. I NJA 2011 s 638 hade den tilltalade varit föremål för en otillåten bevisprovokation. Bevisprovokationen
108 Prop 1987/88:120 s 95 f.
109 Prop 1987/88:120 s 96.
110 Se NJA 2009 s 599.
bestod av att polisen genom infiltratörer hade försatt den tilltalade i en hotfull situation i vilken han lämnande uppgifter om den gärningen som han sedermera dömdes för.
Domstolen kom dock fram till att rättegången som helhet var att anse som rättvis till följd av att åtalet till stor del vilade på annan bevisning, varför det inte förelåg någon kränkning av artikel 6 EKMR. Dock ansåg domstolen att det ändock inom ramen för påföljdsbestämningen kan finnas anledning att beakta otillbörliga inslag även om de inte är tillräckligt graverande för att konstituera en kränkning av artikel 6 EKMR. I det aktuella målet nådde domstolen slutsatsen att även om de otillbörliga inslagen inte kunde hänföras till det allvarligare slaget så hade centrala skyddsregler vid genomförandet av rättegången åsidosatts genom att den misstänktes rätt att inte uttala sig eller lämna belastande uppgifter om sig själv inte hade beaktats. Till följd av det medgavs den tilltalade strafflindring med stöd av 29 kap 5 § p 9 BrB.
I NJA 1985 s 544 gjorde Högsta domstolen ett mer allmänt uttalande om strafflindring.
Enligt domstolen kan uppenbart otillbörliga metoder från polisens sida utgöra skäl för att lindra en påföljd. En sådan metod är enligt domstolen exempelvis bestå av att polisen deltar i en brottslig gärning och genom sitt deltagande förmår annan att begå brott. Vid tiden för denna dom var EKMR ännu inte svensk lag vilket är en trolig förklaring till att domstolens uttalande inte hänförs till en diskussion om rättighetsskyddet i EKMR. I dagsläget finns enligt min vetskap ingen praxis där Högsta domstolen tagit ställning till hur en kränkning av artikel 8 EKMR kan eller bör påverka straffmätningen och om en sådan kränkning kan medföra en straffsänkning med stöd av 29 kap 5 § p 9 BrB. Med anledning av att avläsningen av Anom inneburit kränkningar av 2 kap 6 § RF och artikel 8 EKMR, och troligen inte artikel 6 EKMR utgör avsaknaden av praxis en brist.