3.3 Skönsmässiga bedömningar och förhärskande
har troligen fått konsekvenser för hur jurister och forskare närmat sig rättsområdet.
Boaventura de Sousa Santos har, på liknande sätt, intresserat sig för en förskjut-ning från ”modern vetenskap till postmodern kunskap”. Hans poäng är att, eftersom rätten saknar en egen kunskapsteoretisk och metodologisk grund, påverkas rätten om den moderna positivismen som kunskapsteoretiskt paradigm tappar sin tidigare auktoritet. Resultatet av modernismens prägel på rätten blev att det osäkra, det icke-fysiska, eller som här det icke-ekonomiska utmönstrades som ”common sense” och i den egenskapen något icke-rättsligt. Men nu ser vi åter, enligt Santos, hur rätten och vetenskapen intresserar sig för just sådant som den allmänna rättskänslan men också en tendens mot en relativisering av sanningen, som öppnar upp för en funktionell pragmatism, som alltså tar hänsyn till sociala behov utan underordning av någon
”stor berättelse” av emancipation.500 Konsekvensen skulle då kunna vara att rätten populariseras eller vulgariseras, när den närmar sig vardagskunskapen, vilket skulle öppna upp för en expansion av ideella ersättningar.
Några som ihärdigt dragit en lans för empiriska studier inom ersättningsrättens område är Roos och Hellner. Roos skrev om behovet av ”ersättningsrättsligt-sociolo-giska metoder” och nämnde särskilt skador på grund av brott.501 Idag har fokus på de skadelidandes situation kommit att kombineras med ett mer vitalt rättsstatstänkande.
Det gör det tydligare att det är rättskulturen som är den kritiska punkten för de rena ideella ersättningarna. Ersättningarna kan ses som länken mellan djupstrukturens mänskliga fri- och rättigheter via rättskulturnivån, som bestämmer hur skadorna och ersättningarna konstrueras i den konkreta rättsliga diskursen. Att försöka artikulera interaktionen mellan de olika nivåerna och förstå hur föränderlig den rättsliga ar-gumentationen vid konstruerandet av hur ren ideell skada ska ersättas, är en viktig uppgift. Det är också viktigt att lyfta fram ”de normativt värderade” elementen kring rent ideellt skadestånd och betydelsen av den ”systematiserade och begreppsliga ra-men” kan inte överskattas för de aktuella skadorna.502 Att rättsområdet vitaliserats framgår genom de kommentarer, som framförts i den rättsvetenskapliga litteraturen;
Kleineman skriver om att ”spröda värden” fått ökad uppmärksamhet och Schultz skriver att ”gnistor uppstår när discipliner möts” apropå att skadeståndsrättsliga be-grepp konfronteras med mänskliga fri- och rättigheter eller andra regelkomplex.503 Eftersom det finns en koppling mellan kränkningsersättningen och europeiseringen av rätten, och då särskilt inkorporeringen av Europakonventionen, kan man jämföra med hur man såg på riskerna med så vaga bestämmelser, som Europakonventionen bygger på. Det ansågs att det var ett problem om konventionen resulterade i ”ovän-tade resultat utanför de politiska organens kontroll”.504 På ett liknande vis har den rent ideella ersättningen sagts öppna upp för en alltför rättsskapande roll för
dom-500 Santos, 1995, s. 12 ff, s. 91. Santos använder kartmetaforen för att beskriva hur rätten behöver navigera i detta nya landskap.
501 Roos, 1984, s.
502 Håkan Andersson har ingående diskuterat dessa teman. Andersson, 2003.
503 Kleinemam, 2003, s. 324, Schultz, 2003/04, s. 653.
504 Danelius, 1998, s. 42.
stolarna, då rekvisiten är vaga och resurserna begränsade.505 Det är här viktigt att här komma ihåg att av tradition ersätts inte ideella skador och huvudargumentet är att det saknas normer eller en måttstock för ersättningsberäkningen.506 Men den snäva synen på rättstillämparens utrymme inom normgivningsmaktens område har troli-gen ”mjuknat” efterhand, liksom lagpositivismen släppt sitt grepp om den ideella ersättningen.507 Nu faller delvis det traditionella argumentet att ersättningar måste neutralisera skadan för att kunna motiveras rättsligt.508 Detta var också en av orsak-erna till att ideell ersättning begränsades, eftersom man inte fullt ut kan återställa exempelvis ett intrång i den personliga sfären. Istället för principen ”full ersättning för liden skada” har symboliska värden, rättvisehänsyn och vikten av upprättelse ökat i betydelse.
Ett motiv för att svensk skadeståndsrätt är begränsad till att utge skadestånd för ekonomisk skada är alltså ”att domstolarna måste ha ett säkert underlag för sina bedömningar, en måttstock som ligger utanför domstolen själv.”509 Formuleringen är intressant, eftersom man skulle kunna tro att det låg ett värde i att måttstocken återfinns inom domstolen, och istället en utomstående måttstock antydde att det var icke-rättsliga faktorer, som vägleder rättstillämpningen. Man menar att ersätt-ning för ideell skada lätt blir en rent subjektiv historia, där både domstolen och den skadelidande är hänvisad till ett osäkert underlag, vilket bland annat gör att normen
”full ersättning för liden skada” svårligen kan realiseras.510 Samtidigt talar principerna för prövningen av ersättning för kränkning att utgångspunkten är en skönsmässig bedömning baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar, vilket rimligen åter placerar måttstocken hos domaren i domstolen.511 Men kanske inte riktigt, eftersom det är orimligt att tänka sig att domstolen, eller den enskilde domaren, själv rymmer de förhärskande etiska och sociala värderingarna, om det inte är just domarens egen uppfattning som åsyftas, måste denne vända sig mot omvärlden och
505 Ekstedt, 1977, s. 38.
506 Ibid, s. 40. Prop. 1972:5 s. 121. Det har heller inte funnits någon gemensam rättsprincip för de ideella skadestånden och lagstiftningen har vilat på en osäker grund, vilket resulterat i osäkerhet i rättsläget och olika diffusa intressen, jmf Persson, 1995, s. 188. Utifrån ett normperspektiv kan man tolka vad lagstiftaren menar, när denne skriver i förarbetet till skadeståndslagen att det saknas normer vid fastställandet av den ideella ersättningen, utan det får lösas genom en friare prövning. Om normer förstås som omgivningens förväntan på det egna beteendet och/eller som handlingsanvisningar, saknas det något sådant styrande böra vid rättstillämpningen av rätten till ersättning för en ideell skada. Detta betyder helt enkelt att det saknas en måttstock för att i pengar värdera ideella skador tillskillnad från ekonomiska och fysiska skador. Men för att rätten till ideell ersättning skall uppkomma fordras att det finns normer i meningen normativa sociala fakta, imperativ och omgivningens förväntningar på beteendet, som genom kränkningen har skadats, vilket gör kränkningsersättningen intressant ur ett normvetenskapligt perspektiv. Jfr Baier & Svensson, 2009, s. 68 ff.
507 Som exempel härpå kan man ta att det s.k. ”uppenbarhetsrekvisitet” enligt RF 11:14 nu tagits bort efter en längre tids debatt och kritik. Jfr prop. 2009/2010:80.
508 SOU 1973:51, s. 256.
509 Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 221, Ekstedt, 1977, s. 40.
510 Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 221.
511 Ibid, s. 334.
göra en uppskattning om det sociala trycket eller måttstocken.512 Vad som stödjer den tolkningen är främst att betraktelsesättet enligt förarbeten ska vara objektivt.513 I den grad domaren i domstolen klarar av att korrekt bedöma sitt eget omdöme i kombination med sin kontext, eftersom de egna uppfattningarna är en del av det samhälle och den kultur som denne verkar i, lyckas man uppbringa en måttstock, som i huvudsak återfinns utanför domaren och domstolen. Om det blir objektivt är osäkert men det blir så objektivt som möjligt, givet att bedömningen ska vara sköns-mässig.514 Man kan här göra en jämförelse med kravet på enhetlig rättstillämpning vid straffmätningen och straffvärdesbestämningen, som innebär att domaren inte får sätta sina egna värderingar till grund för bedömningen.515 Relationen mellan straff- och skadevärdebedömningar är komplicerad och även om begreppet ”kränkning”
återfinns både i BrB 29:1 st 2 och SkL 2:3 är det oklart, om det syftar på samma sak.516 Eftersom principen om full ersättning för liden skada även gäller för ideella skador, finns det även ett problem med schabloniseringen, eftersom den per defini-tion inte tar hänsyn till den enskildas situadefini-tion.517 En schablon har en komplexitetsre-ducerande effekt, på gott och ont. Återigen ligger således liknelsen med boten nära och det aktuella rättsområdet kan ha fått en motsatt funktion än den konventionella uppfattningen, alltså blivit en tillgång istället för ett problem. Mot bakgrund av att
512 Ett socialt tryck kan definieras som omgivningens förväntningar och utgör ett av normens es-sentiella attribut. Baier & Svensson, 2009, s. 70.
513 Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 334.
514 Samtidigt har schabloniseringen av ersättningen flera fördelar och lång tradition inom det aktuella ersättningsområdet. “Ersättningen framstår härigenom som mindre godtycklig än som blir fallet om ersättningspraxis är alltför varierande.” Ibid. Jfr NJA 1991 s. 766 om shablonis-erad ersättning.
515 Jfr 29 kap. 1 § Brottsbalken (1962:700). Men man förstår utifrån praktiska skäl att mycket talar för att tillämpning av lagtexten medför att bedömningen av brottets straffvärde görs åtminstone delvis utifrån domarens och rättens värderingar givet sin specifika kontext. ”Vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den till-talade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft.
Det ska särskilt beaktas om gärningen inneburit ett allvarligt angrepp på någons liv eller hälsa eller trygghet till person.” 29 kap. 1 § 2 st. BrB. Straffvärdet uppskattas således genom olika jämförelser (av straffskalor och andra brottsliga gärningar), eftersom någon absolut måttstock saknas.
516 Friberg, 2010, s. 187. Straffmätningen är i regel mer gärningsmannarelaterad, vilket inte passar i en skadeståndsrättslig kontext (bortsätt från jämkningsmöjligheterna), medan straffets värde är mer gärningsorienterad och därmed ligger den närmare skadeståndsfrågor för kränkning genom brott. Därtill har kränkningsersättningen delvis kommit att utvecklas i en vedergällningsartad riktning. Ibid, s. 208.
517 Nilsson, 1990, s. 148. ”I svensk skadeståndsrätt gäller – och bör även i fortsättningen gälla – att den skadelidande skall ha full ersättning för sin skada. Detta innebär dock särskilda problem vid ideell skada, eftersom det inte finns några objektiva grunder för att mäta den förlust som den ideella skadan har medfört för den skadade. Det är därför naturligt att denna ersättning måste bestämmas mer schablonmässigt än när det gäller ekonomiska skador. Att skadestånd bestäms efter standardiserade normer har många fördelar. Det innebär att man kan undvika godtycke och att det blir lättare att avgöra vilket skadeståndsbelopp som skall betalas. Det förenklar regleringen och underlättar frivilliga överenskommelser. Intresset av likabehandling och förutsebarhet talar för att även domstolarna använder sig av sådana schabloner i de fall som prövas där. Som regeringen redan tidigare har konstaterat bör ersättningsschabloner utvecklas i rättstillämpningen och inte slås fast i lag.” Prop. 2000/01: 68, s. 74.
man inom rättsområdet ökar betydelsen av klander och då europeiseringen innebär krav på effektivitet, proportionalitet och avskräckning, får ideell ersättning andra betydelser som rättsligt fenomen.518 Ett sådant perspektiv aktualiserar Wilhelmssons
”ansvarsrätt” och en mottaglighet för rättens olika normativa nivåer och dess dialek-tiska rörelser.519 Om rätten skiljer sig från vardagen genom att vara formaliserat han-dlande och tänkande, är det en intressant fråga hur formaliseringen förändras över tid.520 Genom att vara uppmärksam på hur de rättsliga texterna eller berätt-elserna om ersättningen förändras, kan man märka olika förskjutningar.521
Liknande fenomenologiska ambitioner har fått ökat inflytande på senare tid. Max Weber kan sägas vara den sociolog, som tog ämnet ”ett steg längre”, genom att inte nöja sig med att finna regelbundenheter i mänskliga handlingar utan också vilja förstå dess meningsinnehåll (förståelsesociologi). Även de värden, som ligger till grund för de ifrågavarande formerna för handling, intresserar honom. Därför kan man säga att han intresserar sig för en form av ”normvetenskap”, då han försöker beskriva förväntat beteende. Det finns även kopplingar mellan Weber och Harts teori, som kommer att beskrivas längre fram.522 Eftersom problemen med att fast-ställa ideellt skadestånd i mångt och mycket kretsar kring ontologiska frågor om vår möjlighet att utifrån rättens krav definiera något icke-materiellt i pengar, blir frågor om den sociala konstruktionen av verkligheten relevant, där alltså flera uppfattnin-gar kan samverka.523 En liknande pluralistisk situation kan sägas gälla för ideellt skadestånd. Trots de teoretiska och praktiska svårigheterna, som denna ersättning erbjuder, har den fått en allt viktigare roll. Det kan därför förefalla som rätten lyckas
518 Prop. 2002/03:68, s. 158.
519 Wilhelmsson, 2001, Tuori, 1997, s. 67, Eriksson, 1999, s. 6 ff, Dalberg-Larsen, 1998, s. 107.
520 Giddens, 1993, s. 79 ff.
521 Berättaren uppenbarar sig i det berättade, Luhmann, 1998, s. 34. Eller att texten talar till oss genom sitt talande, Giddens, 1993, s. 29 ff.
522 Coleman, 2001, s.105.
523 Berger & Luckmann, 1998, s. 12. Foucaults begrepp ”episteme” är ett relevant begrepp av betydelse för frågan om vad som räknas som ”valid kunskap” inom ramen för den rådande kunskapssfären. Eftersom det verkar som om någonting har hänt, när det gäller betydelsen av det aktuella rättsområdet, är det intressant att notera hur Foucault ändrade uppfattning om episteme – från att det bara kunde finnas en valid kunskap till att det istället fanns kunskap på flera nivåer. Barker, 1998, s. 91 ff.
hålla sig med flera konkurrerande rationaliteter.524 Ideellt skadestånd skulle kunna sägas representera en form av topologisk avbildning, som det positivistiska rättssys-temet skapar utifrån omvärldens reaktioner och förväntningar på att ideella skador beaktas rättsligt.525 Luhmann menar också att rätten kontinuerligt måste anpassa sig till samhällets utveckling.526 Men, som det visat sig, uppstår det komplikationer, när den formella rättens systemkrav inte kan tillgodoses, när den hanterar de ideella ersättningarna. En i sammanhanget relevant aspekt, som Luhmann också har lyft fram, är kommunikationen, som producerar en skillnad mellan system och omgivn-ing; kommunikationen opererar genom att referera tillbaka till sig själv, det vill säga sina egna, i detta fall skadeståndsrättsliga definitioner och distinktioner. Det betyder att, om man antar ett brottsofferperspektiv, rättstillämparen som en slags observatör av utifrån sina specifika rättsliga dikotomier och begrepp, måste observeras utifrån hur de gör sina distinktioner för observationer är operationer, vilket gör det lätt att den verklighet, som brottsoffret upplevt, faller bort och förblir okommenterad av observatören. Den här betydelsen är relevant, eftersom dessa ersättningar kan sägas präglas av ”kontingens”, som ger upphov till flera möjliga och komplexa tolkningar.