Vad är det som ska ersättas?

Rättstillämparen ges sålunda i uppdrag att tolka det sociala tryck och den sociala kontexten vari ersättningen ska verka.

”kompensa för olika känslor”²⁵⁹ eller ”den momentana upplevelsen av det brottsliga angreppet” och de negativa känslor, som den skadelidande upplevt vid skadetillfället (brottet).²⁶⁰ Syftet med ideellt skadestånd har till och med ansetts kunna vara att genom ”tröstepenning” åstadkomma ”angenäma känslor” hos den skadelidande eller

”plåster på såren”.²⁶¹ Å andra sidan finns det en linje som skulle kunna beskrivas som den rättsstatliga. Den tar sin utgångspunkt i att ge den kränkte upprättelse för den oförrätt, som brottet medfört. Ersättningen kan då betecknas som kompensation för kränkningen i mer allmänna termer och mindre som reparation för en individuell skada eller negativa känslor överlag. Upprättelse och gottgörelse kan också ses som en viss typ av reparation.²⁶² Att erhålla kränkningsersättningen blir då ett bevis i sig, inte bara inför den skadelidande, utan ”också för personer i omgivningen på att han eller hon har blivit förfördelad.”²⁶³ Tanken ligger väl i linje med ”den kollektiva metoden”

avseende hur nivån på ersättningen ska bestämmas, samt förarbetsuttalanden om ”att det vid bestämmande av kränkningsersättning måste beaktas om angreppet strider mot grundläggande samhällsvärderingar, t.ex. att alla människors värde är lika.”²⁶⁴ Konsekvensen blir att upprättelsefunktionen betonas och till kränkningsersättnin-gens ”syfte” läggs därför ibland ”att ersätta störningen i människovärdet.”²⁶⁵ Men genom att den balanseras mot ersättningens möjlighet att bidra till självrespekten och självkänslan återställs, får inte perspektivet ett så repressivt eller vedergällande drag över sig, även om liknelsen med den medeltida boten ligger nära. Utöver de ovan gjorde anmärkningarna bör det klargöras att brottsskadeersättningen, trots sin anknytning till de skadeståndsrättsliga bestämmelserna (brottskadeersättning för kränkning bestäms med tillämpning av skadeståndslagen 5:6), har en något annan historia. Kriminalpolitiska och sociala överväganden rörande brottsoffrens behov har haft en annan betydelse vid tillkomsten och utvecklingen av brottskadeersättningen än vid övrig ersättningsrätt. Av Brottsoffermyndighetens referatsamling framgår att

”kränkningsersättningen avser till allra största delen upplevelsen vid och karaktären av själva skadehändelsen (momentalt), medan ersättning för personskada tar sikte på följdverkningarna efter skadehändelsen.”²⁶⁶

259 De känslor, som den skadevållande handlingen framkallat hos den skadelidande och som krän-kningsersättningen är tänkt att kompensera, utgöras av rädsla, skam, förnedring eller liknande, som alltså inte tar sig sådant medicinskt uttryck att det föreligger en personskada. Schultz, 2008, s. 38, SOU 1992:84 s. 213, prop. 2000/01:68 s. 19.

260 Det efterföljande lidandet eller andra upplevelser och verkningar, som ett brottsoffer kan erfara (fysiska och psykiska påfrestningar som smärta eller sömnsvårigheter t.ex.), ersätts som ”vanlig”

ideell personskada, vilken kan utgöras av ersättning för sveda och värk. Jfr Friberg, 2010, s. 372 f., SOU 1992:84 s. 214 ff.

261 Ekstedt, 1977, s. 95 ff. Jfr Friberg, 2010, s. 368.

262 Andersson, 1993, s. 324.

263 SOU 1992:84 s. 214.

264 Prop. 2000/01:68 s. 53. Betonas upprättelsetanken som ändamålsbestämning blir kunskap om värderingar hos skadelidande och andra viktig. Ekstedt, 1977, s. 118.

265 Schultz, 2008, s. 39. Nära ligger även tanken på rättvist vederlag i överensstämmelse med rätts-medvetandet. Ekstedt, 1977, s. 101.

266 Brottsoffermyndighetens referatsamling, 2009, s. 12.

Avslutningsvis ska skadeståndsrättens allmänna funktioner och beröringspunk-ter kortfattat åberöringspunk-terges för att visa på hur breda perspektiven är:²⁶⁷ 1) Ersättning, där principen om full ersättning brukar betonas. 2) Prevention som brukar delas in i individuell och allmän men också ekonomisk och moralisk. Preventionens status är dock oklar. 3) Distribution och pulvrisering av kostnader för skador relaterade till olika försäkringslösningar som brottskadeersättningen kan sägas utgöra. Placering av kostnader är en central fråga. 4) Olika rättviseperspektiv relaterade till aktsamhet, ansvar men också upprättelse och tillfredställelse av rättskänslor. Därtill har Dufwa tagit med följande funktioner och aspekter: 5) Handlingsfrihetens gränser kontra den skadelidandes trygghet. 6) ”Ombudsmannen” som rör den uppmärksamhet och andra effekter som skadeståndsprocessen eller skadeståndshotet kan medföra.

7) Straffet, det faktum att skadestånd och straffrätten ur vissa, inte bara historiska, aspekter är besläktade. Dufwa skriver att funktionerna kan komma i inbördes kon-flikt, överlappa varandra och vara besvärliga att fånga. Dufwa tillägger ”(k)anske har de tillmätts allt för stor betydelse i diskussionen; kanske borde skadeståndsrätten be-handlas mer som den är.”²⁶⁸ Min ambition är att med den empiriska undersökningen och analysen just behandla kränkningsersättningen ”som den är”.

2.4 Ett brottsofferperspektiv på kränkningsersättningen

Sedan mitten av 1900-talet har brottsoffrens möjlighet att få sina skador ersatta succ-essivt ökat genom olika rättsliga reformer.²⁶⁹ Utifrån det så kallade rymlingsanslaget från 1948, som innebar att ersättning kunde betalas till den som orsakats person- ell-er sakskada av pell-ersonell-er som rymt från kriminalvårdsanstaltell-er, började ett brottsoff-erperspektiv långsamt att växa fram.²⁷⁰ Det fortsatta reformarbetet ledde fram till 1971 års kungörelse (1971:505) om ersättning av allmänna medel för personskada på grund av brott, som delvis kan ses som en reaktion på den kraftiga ökningen av brottsligheten som uppmärksammades under 1960-talet.²⁷¹ Kungörelsen innebar i stort att den, som hade drabbats av personskada på grund av brott, kunde få viss ersättning av allmänna medel efter en behovs- och skälighetsprövning. Syftet med ersättningssystemet var främst att täcka ömmande sociala behov och ansökningarna prövades av regeringen, vilket befäste dess begränsade betydelse.²⁷² Själva begreppet

”brottsoffer” uppkom först på 1970-talet i det svenska språket och dess framväxt

spe-267 Dufwa, 1993, s. 1681 ff och Hellner & Radetzki, 2008, s. 39 ff.

268 Dufwa, 1993, s. 1681.

269 Friberg, 2010, s. 415 ff.

270 Egentligen är det för tidigt att tala om ett riktigt brottsofferperspektiv men man brukar utgå från rymlingsanslaget, när bakgrunden till vår nuvarande brottskadelag tecknas. Friberg, 2010, s. 415.

271 Sarnecki, 2009, s. 89ff.

272 SOU 1995:33, s. 415.

glade tidens samhällsrörelser av bland annat av feminism och den amerikanska med-borgarrörelsen.²⁷³ Offerdiskurs och identitetspolitik hade kommit och förde upp nya frågor på agendan. Brottsskadeersättningen ingår numera officiellt som en viktig del i rättsväsendets reparativa verksamhet. Samhällets samlade stöd till brottsoffer och deras situation syftar till att minska skadeverkningarna av brott och möjligheten till brottsskadeersättning utgör en viktig del i arbetet att uppnå detta syfte enligt justi-tiedepartementet.²⁷⁴ Fokuseringen på kränkning kan till och med sägas ha kommit att utmärka den svenska brottsofferdiskursen, vilket medfört att ersättningsfrågorna också hamnat i fokus.²⁷⁵

Genombrottet för dagens brottsskadeersättning kom med SOU 1977:36

”Ersättning för brottsskador”, där utredningen föreslog att behovsprövningen skulle slopas, så att ersättningen istället skulle bedömas enligt den övergripande skadestånd-srättsliga principen om full ersättning för liden skada.²⁷⁶ Brottskadelagen (1978:413) trädde i kraft den 1 oktober 1978 men först tio är senare, år 1988, öppnade man upp för ersättning för lidande oberoende av personskada.²⁷⁷ Principen om att korrigera den skada, som offret drabbats av, som brottsskadeersättningen antog, kanske inte passar med det mer renodlade kränkningsbegrepp, som lidandeersättningen utveck-lades till.²⁷⁸ Genom de olika osäkerhetsmoment, som är kopplade till en rent ideell ersättning om möjligheten att med monetära medel återställa en icke-ekonomisk skada, har härmed hamnat mitt i ett ersättningssystem, som beskrivs som behovsin-riktat.²⁷⁹

För att tillvarata brottsoffrens intressen, rättigheter och behov samt handlägga lan-dets brottsskadeärenden inrättades Brottsoffermyndigheten 1994. På myndigheten finns en nämnd, som avgör ärenden av principiell betydelse eller större vikt. Besluten kan inte överklagas men myndigheten är heller inte bunden av sina egna tidigare beslut eller domstolarnas avgöranden, så på detta sätt har man en stor möjlighet att utveckla sin praxis löpande. Det finns en risk för såväl över- som underkompensa-tion, när det samlade ersättningssystemet för kränkningar är komplext.²⁸⁰ Friheten ger enligt Hellner ”…myndigheten en ’egen profil’, som det heter med ett mod-ernt uttryck. Å andra sidan kan de principer som utbildats ses som ett extremt utt-ryck för vad samhället anser böra beviljas den som lider personskada genom andras

273 Begreppet och det numera så breda forskningsfältet “viktimology” skapades vid slutet av 1950-talet av den amerikanska psykiatrikern Fredrik Werthram men redan under slutet av 1800-talet hade den franske juristen Bonneville påtalat vikten av brottsoffrens kompensation. I Sverige brukar psykologen Heinz Leymann anses vara den, som tidigt introducerade viktimolo-giska perspektiv som brottsoffer och vuxenmobbing inom arbetslivet. Sonander, 2008, s. 76 f.

274 Dir. 2010:84, s. 4.

275 Rytterbro, Rönneling & Tham, 2010, s. 106.

276 SOU 1977:36 s. 14ff. Grunden för skadeståndsrätten anges ofta till reparation av den skadelid-andes situation, vid sidan av den mer omdiskuterade preventionen. Malmström & Agell, 1994, s. 281.

277 Prop. 1987/88:92, s. 6ff.

278 Schultz, 2008, s. 26.

279 Friberg, 2010, s. 424.

280 Ibid, s. 440.

handlande.”²⁸¹ Efterhand är det kränkningsersättningen, och inte personskadan, som har kommit att utgöra den dominerande posten inom brottsskadeersättningen, vilket också tydligt framgår av Brottsoffermyndighetens referatsamling. Ungefär 70 procent av den sammanlagda brottsskadeersättningen utgjorde kränkningsersättning under år 2009, vilket motsvarar 84 000 000 kronor.²⁸² Brottsoffermyndighetens praxis spelar en viktig roll för domstolarnas och praktiserade juristers arbete liknande en komplexitetsreducerande norm över vilka ersättningsbelopp, som gäller vid olika brottstyper. HD anslöt sig relativt tidigt till myndighetens praxis (NJA 1997 s. 315).

Diskrepanser mellan de belopp, som fastställts i domen och de belopp som utbetalas av myndigheten (det är andra bestämmelser i brottsskadelagen än i skadeståndsla-gen främst rörande jämkningsmöjligheten och självriksavdraget) blir ofta uppmärk-sammade och kritiserade i media.²⁸³

Brottsofferperspektivet är numera en del av folkrätten och de mänskliga fri- och rättigheterna. Enligt den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rät-tigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) ges rätt till effek-tivt rättsmedel (artikel 13) för den som drabbas av en konventionsöverträdelse. Detta har medfört ett växande och komplext rättsområde, där medlemsstaternas skyldighet att tillhandahålla skadeståndssanktioner och gottgörelsemekanismer står i centrum för komplicerade rättsfrågor.²⁸⁴ I Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolens bestämmelser om gottgörelse till brottsoffer (art 75:1) talar man om gottgörelse uti-från fyra olika aspekter: 1) Restitution (återställande), 2) Kompensation (ersättning), 3) Rehabilitering (vård) och 4) Satisfaktion (upprättelse).²⁸⁵ I relation till de svenska reglerna om kränkningsersättning är det främst ”rehabilitering”, som sticker ut, då kränkningsersättningen är en rent ideell ersättning utan koppling till medicinska skador. De övriga tre aspekterna är delvis överlappande och beroende av varandra.

Möjligen kan kompensationsaspekten sägas vara den mest praktiskt och teoretiskt intressanta, eftersom den öppnar upp för den centrala frågan om skadebestämningen och värderingsunderlaget vid bedömningen.²⁸⁶ De övriga aspekterna, bortsätt från rehabilitering, är av mer symbolisk karaktär, vilket är särskilt tydligt för upprättelse-funktionen. Europakonventionen har inte bara påverkat det materiella innehållet inom ersättningsrätten, utan även skadeståndsrätten har tagit intryck av konven-tionen, särskilt rörande synen på individen inom straffrättssystemet.²⁸⁷ Sammantaget

281 Hellner & Radetzki, 2008, s. 475. Se även Bengtsson & Strömbäck, 2011, s. 340.

282 BrOMs verksamhetsberättelse 2009, s. 6.

283 Friberg, 2010, s. 431.

284 Europakonventionen talar i art. 41 om rätt till “skälig gottgörelse” vid brott mot konventionen eller dess protokoll.

285 Prop. 2001/02:88, s. 153.

286 I centrum för kränkningsbegreppet står frågan om vad objektet för skadan utgörs av, vilket har betydelse för värdebedömningen i ett differensschema. Persson, 1953, s. 32 ff. En annan möj-lighet är att se kränkningsersättningen i helhet som en ersättning av mer symbolisk art utan de generella skadeståndsrättsliga begreppen som kausalitetskriterier och differensbegreppet (som alltså innefattar ett förlustrekvisit). Ibid, s. 135 ff.

287 Detta gäller på både offersidan och förövarsidan, den sistnämnda rör särskilt kravet på legalitet.

Lernestedt, 2010, s. 69.

finns det således en tendens mot att betrakta brottsoffrens kränkningsersättning allt mer som en rättsstatlig ”rättighet” och Brottsoffermyndigheten har utvecklats till att både vara brottsoffrens ombudsman och den centrala rättsbildaren på området.²⁸⁸