görs på rättslig, inte på etisk eller liknande grund.604 Rättstillämparens egen uppfatt-ning behöver inte återspeglas i praxis; i strikt meuppfatt-ning ska den inte göra det, givet att inte rättstillämparens värderingar eller rättviseuppfattning speglar de rådande i sam-hället. Men genom den praxis, som finns på området, återspeglas redan en värder-ing eller rättviseuppfattnvärder-ing, så frågan är inte ”om” utan vilken och hur. I den grad som rättstillämparen undviker att tillämpa den värderingsmetod, som förarbetena till kränkningsersättningen aviserar, sätts fingret på att det finns regler, som hindrar att förarbeten ges en sådan betydelse, ändamålsenlig tolkning eller värderingsme-toden som sådan. Därför leder Hart till ett ökat intresse för hur igenkänningsregeln kan tänkas fungera i relation till de aktuella ersättningsfrågorna, vilket kan studeras genom uttalanden i förarbeten, domar, doktrin och analys av praxis.
Uppsalaskolan tilltagit och länge varit ett återkommande inslag. ”Den enfaldiga dogmatik, den teknokratiska värdelösa ’realism’” skriver exempelvis Töllborg, då han beskriver Uppsalaskolan.608 Vissa menar att dess förlorade dominans har haft konk-ret betydelse för den grundläggande synen på rättsordningens fri- och rättigheter.609 Inom skadeståndsrätten har Vilhelm Lundstedt gjort sig känd som en ivrig kritiker av ”rättvisemodellen”, där rättvisebegreppet ses som en del av den skadeståndsrätts-liga analysen, vilket kommer att studeras närmare nedan.610
I frågan om individens relation till rättsordningen, vilket är relevant här, intar Hägerström och den skandinaviska rättsrealismen en tydlig hållning. Hägerström menar att det inte finns några ”rättsskyddsanspråk” för den enskilde att göra gäll-ande inför staten.611 Det intressanta är att Lundstedt även menar att det föreligger en grundläggande motsättning mellan ”de rättsideologiska idéerna och de faktiska människornas strävanden.”612 Föreställningar om rättsideella intressen beskrivs av Lundstedt alltså stå i konflikt med samhällsintresset. Han menar också att samhälls-nyttan kräver att man befriar sig från rättsideologin och istället låter sig bestämmas av realistiska synpunkter. Tanken på att en rättighet kan kränkas är exempel på en
”verklighetsfrämmande rättsideologi” enligt honom.613 Det framkommer klart att om man inte erkänner rättigheter som viktiga i rättsordningen, framstår ersättningar för kränkningar av dessa som tämligen meningslösa. Det vore varken ”realistiskt”
eller ”samhällsnyttigt”.614 Det är intressant att han även menar att de rättsideella intressena, vilka inbegriper föreställningen att rättigheter kan kränkas, står i konf-likt med människors strävanden. Hägerström, och särskilt Lundstedt genom dennes skadeståndsrättsliga inflytande, är alltså intressanta i relation till mitt ämnesområde, eftersom de hävdade att även förmögenhetsförlusten och den fysiska skadan var ren metafysik, då de uppfattades som grundade i rättsideologiska utsagor.615 Om man utgår ifrån en uppfattning att den skandinaviska rättsrealismen hade en viktig påver-kan på rättsliga föreställningar under ett antal årtionden under 1900-talet, påver-kan man
608 Han beskriver samtidigt hur Anna Christensen och Pezcenik också tar avstånd från Uppsalasko-lan. Christensen genom att framhålla de underliggande normativa mönstrens betydelse och Perzcenik genom teorier och systembyggen kring värderationalism och hur etik och rättslig argumentation hör samman. Töllborg, 1996, s. 34ff.
609 Fredrik Sterzel menar att Uppsalaskolans förlorade dominans samt internationaliseringen och då särskilt medlemskapet i EU har medfört att rättsstatsidealet och rättighetsområdet har aktu-aliserats, Sterzel, 1998, s. 29 f.
610 Schultz, 2007, s. 186 f.
611 Hägerström, 1917, s. 138.
612 Lundstedt, 1944, s. 562.
613 Ibid, s. 557ff.
614 Enligt Lundstedts kritiker, Johan C.W. Thyrén, offrade Lundstedt brottslingen för samhällets bästa. Istället för skuld och rättvisa var det straffets nyttiga funktioner ur sociala och allmänna aspekter som var de viktiga. Thyrén benämnde uppfattningen som ”offerdjursteorin”.
Se Modéer, 1997, s. 236 och Jareborg, 1969, s. 364.
615 Konsekvensen av att betrakta rätten som ett ”rättsmaskineri” var att Lundstedt ansåg att rätts-vetenskapen endast skulle handla om empiriska studier av sociala värderingar och ”psykologiska kausalförlopp” grundade i ”samhällsnyttometoden”. Victor, 1977, s. 151 ff. Om det inte finns
“något böra” kan det normativa helt ersättas av samhällsnyttan istället menade den Skandi-naviska realismen. Jfr Olivecrona, 1951, s. 130, Olivecrona, 1959, s. 139 ff.
konstatera, mot bakgrund av lagstiftarens framlyftande av ideella ersättningar, att här har skett en omsvängning. Men uppfattningen att det ligger en konflikt mellan den enskilda individen och staten med dess rättsordning har inte bara den skandinaviska rättsrealismen haft.
Man kan även se denna relation som en konsekvens av den grundläggande ”dual-ism”, som enligt Vilhelm Aubert är inbyggd i den formella rätten som ett ständigt återkommande tema. ”Å ena sidan finns den ’positivistiska’ eller ’realistiska’ skolan, som utgår från rättens empiriska karaktär och logiska uppbyggnad. Å andra sidan finns ’naturrätten’, som betonar de grundläggande mänskliga rättigheterna.”616 På så sätt kan man säga att ideella skadestånd berör en av rättens verkliga grundläggande konflikter och man kan även i detta fall lätt konstatera, vilket perspektiv som varit det förhärskande. Det relevanta i detta sammanhang är dock på vilket sätt, som det här perspektivet har haft för konkreta effekter på den gällande rätten. När man stud-erar svensk doktrin och dess förhållningssätt gentemot ideell ersättning i allmänhet och kränkningsersättningen i synnerhet, slås man lätt av den frustration som finns och med vilka svårigheter som man försöker att förstå den aktuella ersättningstypen.
Slutsatsen blir ibland att det inte finns några normer alls.617 Flera gånger har den rättsvetenskapliga doktrinen framfört behovet av att abstrahera fram några tongi-vande principer för ersättningarnas fastställande men uppgiften tycks ständigt glida undan.618 Även HD har ansetts gått bet på uppgiften att ”få optimal detaljrikedom i bilden”, då dennes ”lins inte är skarp nog”.619
Risken inom juridiken är ofta att en konstruerad verklighetsbild står i vägen för rättsliga värderingsfrågor, eftersom det finns ett värde i att de relevanta värderings-frågorna och distinktionerna aktualiseras. Genom en dekonstruktion av de ideella skadestånden kan man se de intressanta skillnaderna, då den enhetliga bilden un-dertrycker de intressanta distinktionerna, vilket sker till priset av att det värdemäs-siga innehållet i rätten blir outtalat.620 Detta får som konsekvens att HD undviker rättsfrågorna och att använda de rättsliga värderingarna som grund och motiv i sina domar.621 Att lagstiftaren har uppställt ett krav på brott för rätt till kränkn-ingsersättning har i doktrinen uppfattats som en spärregel, som begränsat dom-stolarnas rättsskapande möjligheter på detta rättsområde. Denna restriktiva syn är
616 Om detta och andra rättssociologiska perspektiv se Banakar, 1994, s. 208 ff.
617 Med följden av att ”osäkerhet” råder kring rättsläget, se Persson, 1995, s. 188. ”Det finns inga normer för fastställandet av ersättningen enligt 6 kap 3 § SL. Det är här liksom i andra fall, då ersättning skall utgå för icke-ekonomisk skada, domstolarnas sak att i fall av tvist om ersätt-ningens storlek avgöra frågan på grundval av en allmän skälighetsprövning.” Prop. 1972:5 s.
121. Sammanfattningsvis är det ”synnerligen oklart” vad som skall förstås med ideell skada, se Hellner & Johansson, 2000, s. 372.
618 Se exempelvis, Dufwa, 1993, s. 1662, Persson, 1995, s. 188, Hellner, 1976, s. 186.
619 Andersson, 2000/01, s. 902.
620 Ibid, s. 907. Att få fatt på det rättsliga rekvisitets innehåll samt värderingarna kring det anser jag vara viktigt mot bakgrund av att det ansetts råda en brist på normer inom rättsområdet samti-digt som ersättningarna syftar till att värna rättsordningens grundvärden. Jmf Hellner, 1997, s.
621 Detta eftersom man har som syfte att nå ”en objektiv och värderingsfri beräkningsoperation” 351.
Andersson, 2003, s. 30ff, ibid, s. 21.
även ovanlig ur ett internationellt perspektiv.622 Exempelvis skriver Kleineman om den liknande spärregeln för ren förmögenhetsskada ”som en utgångspunkt för ett normskyddsbaserat ansvar framträder kopplingen till kravet på brottslig gärning som alltför begränsat.”623 Resonemangen ovan behöver inte nödvändigtvis relateras till skandinavisk rättsrealism utan till varje skolbildning, som når en viss domin-erande ställning med konsekvensen att argument och verklighetsuppfattning likrik-tas. Jämförelsen med ren förmögenhetsskada är nyttig, då den visar på att man inte enbart ska fokusera på den ideella skadetypens karakteristiska, när skadeståndsansvar diskuteras i relation till ”ett av rättsordningen ogillat handlande.”624
Kleineman är en av de rättsvetenskapsmän, som uttalat sig om hur den svenska rättskulturen kan ha påverkat, varför det både saknas en lagregel och rättsregel, som anger den principiella utgångspunkten för ansvaret vid ideell skada. Enligt honom är den kanske viktigaste förklaringen att:
(D)et har i svensk rätt på detta område härskat en traditionell lagpositivism. (…) Utan stöd i lag tycks det inte finnas någon egentlig rättsregel och de dömande organen och därvid även Högsta Domstolen har gärna ansett sig kunna uttolka traditionella principer men mer ogärna utveckla helt nya. (…) Särskilt sedan välfärdsstaten framväxt har domstolarna ogärna velat leda rättsut-vecklingen utan hänvisat till lagstiftaren. De svenska domstolarna har till skillnad från vad som varit fallet i många andra länder ogillat självständig rättspolitisk aktivitet och avsaknaden av en lagregel har gärna tagits som intäkt för antagandet om avsaknad av en rättsregel. (…) När man därför diskuterar frågan om rättsområdets tillväxt får man således inte förglömma att detta sker från en ur komparativ synvinkel låg utgångspunkt.625
622 Hellner & Johansson, 2000, s. 62.
623 Kleineman, 1987, s. 575. I Kleinemans avhandling diskuterar han bakgrunden till varför ett krav på brottslig gärning infördes i skadeståndslagen för ren förmögenhetsskada, eftersom denna lösning är relativt ovanlig i ett internationellt perspektiv. Kleineman ser en historisk utveckling under 1900-talet, där den nordiska rättstridighetsläran med dess mer öppna intresseavvägning fick stå tillbaka för andra strömningar (inte minst Lundstedts angrepp). Kleineman beskriver skillnaden som en pragmatiskt och icke-intellektuell approach, vilken löser uppkomna frågor allt eftersom, vilken står mot en in-tellektuell som mer utgår från konkretiserade värden eller idéer som till exempel på det sätt som skyddsnormläran utgör. Ibid s. 19. Kleineman har också beskrivit hur ”mer spröda värden” röner uppmärksamhet samtidigt som folk får upprättelse, med hänvisning till en allmänmoralisk synvinkel, för sådant som tidigare inte hade betraktats som ersättningsbart. Kleineman, 2003, s. 324.
624 Hellner & Radetzki, 2008, s. 58.
625 Kleineman, 2003, s. 320 f. Notera att Kleineman använder ordet ”lagpositivism” som brukar användas för att beskriva hur rättspositivismen i Sverige inneburit att juridiken liknar administra-tion och att domstolen står handfallen när lagstiftaren varit otydlig eller inte utfärdat normer.
Jämför Peczenik om farhågorna med lagpositivism i Demokratiutredningen, SOU 1999:58, s.
11 ff. Sandgren, som beskrivt den svenska positivistiska rättskulturen, där steget från en rättsposi-tiviastisk hållning till en rent instrumentel inte behöver vara långt. Sandgren, 1995/96, s. 1053.
En kritisk beskrivning av rättskipningen befriad från domarens omdöme har beskrivits av den amerikanska rättsrealisten Roscoe Pound i den klassiska artikeln ”Law in book and law in action”;
”In theory our judges are tied down rigidly by hard and fast rules. Discretion is reduced to a strictly defined and narrowly limited minimum. Juridical law-making has produced a wealth of rules that has exhausted the field formerly afforded for the personal sense of justice of the tribunal. Legally, the judge’s heart and conscience are eliminated.” Pound, 1910, s. 12 ff. I avhandlingen diskuterar jag betydelsen av teleologisktolkning och jag delar Kleinemans kritik av sådan “rättskällebrutal-ism” och “motivdyrkan”, som teleologin kan förknippas med. Kleineman, 2011, s. 139, 202.
Ur ett övergripande perspektiv kan diskussionerna ovan sägas handla om att legiti-mitet både är ett rättsligt och moraliskt begrepp, där olika rättviseföreställningar fungerar sammanlänkade, medan rationalitet i betydelsen adekvata medel för att nå ett politiskt mål är ett snävare kognitivt-teoretiskt begrepp. Legaliteten tar lätt över-handen genom betonandet av den formella rättssäkerheten och förutsägbarheten och skapar sin egna och enda legitimitet, medan legitimitetsfrågan ofta medför att rätten ska underordna sig politiska, ekonomiska eller sociala mål, som underminerar det normrationella och värnandet av de negativa fri- och rättigheterna.626 Det faktum att denna ersättningstyp aldrig utmönstrades ur den moderna skadeståndsrätten, öpp-nar upp för spänningen mellan legitimitet och legalitet men också mellan individens fri- och rättigheter och de rättsliga anspråk, som dessa reser gentemot staten. Den svårberäknade ideella skadan och dess ersättning representerar något, som den mod-erna rationaliseringsprocessen med sin legal-rationella byråkratiska organisation inte kunde utmönstra ur den gällande rätten.
För att vidga diskussionen om den skandinaviska realismens betydelse kan den relateras till idén om den ”reflexiva rätten”.627 Syftet är att skapa självreflektion i samhällets olika subsystem och därmed självreglering och anpassningsförmåga gen-temot olika behov hos de berörda parterna. Idén byggde på en liknande motsättning mellan rättsstaten och den enskilde som hos den skandinaviska rättsrealismen ovan men med den stora skillnaden att den reflexiva rätten vill värna medborgarens behov och kommunikation, medan Lundstedt utgick från statens intressen och samhäll-ets rationalitet. I båda fallen försummas rättsstatsvärden som den formella rättens fri- och rättigheter kring värnandet av den enskildes integritet. På ett liknande sätt kan debatten kring den alternativa jurisprudensen ses som ett synsätt, som utgår ifrån konflikten mellan individ och rättssystem, genom att den ställde individernas behov mot systemets krav.628 Men europeiseringen, en allmän juridifiering eller för-rättsligande av samhället och realisering av rättstatsidealen innebär att systemförut-sättningarna har förändrats så pass, att möjligheten för behovsrationalitet enligt den tidigare debatten i dag är mindre.629 Hydén beskriver den reflexiva rättens problem ur en moralisk dimension:
626 Weber, 1983, s. 144 ff.
627 Gunther Teubner presenterade idén om den reflexiva rätten 1983 som en rättsform vid sidan av rättsstatens och välfärdsstatens rätt, som skulle svara mot den tendens till överreglering, som Teubner iakttog. Syftet är att med hjälp av proceduriella regler få fram en procedur och en bes-lutsprocess genom intressenters intresseavvägningar och förhandlingar.
628 Om den alternativa jurisprudensen, se Hydén, 2002, s. 235 ff och Hydén, 1982.
629 Se Brännström, 2009, s. 36 ff. Laila Brännström skriver i sin avhandling att med “förrätts-liggande syftar jag på förskjutningar mot den rättsliga diskursen.” Ibid. Susanna Johannsson skriver i sin avhandling om juridifieringen som en institutionell förändring och som en “diffus makteffekt”, vilken allt mer tas för given och institutionaliseras. Johansson, 2011, s. 211.
Det visar just att det moraliska och överhuvudtaget det normativa tenderar att försvinna i och med frånvaron av handlingsregler. När den normrationella modellen överges, försvinner de värdemässiga resonemangen och kvar står antingen den rena intressekampen såsom i interven-erande system eller lämplighetsprövningen såsom i den målrationella modellen. I båda fallen är det pragmatismen som bestämmer utfallet och inte det moraliskt rätta eller något motsvarande ideellt värde.630
Eftersom jag i avhandlingen återknyter till Ekelöf, kan det i detta avsnitt om rättsre-alism och Uppsalaskolan, vara lämpligt med en kommentar om dennes relation till dessa inriktningar. Min utgångspunkt är främst att tolkning och utfyllning är när-liggande företeelser, liksom att förhållandet mellan ”det juridiska språket och verk-ligheten” är av gemensamt intresse för både rättssociologin som för rättsvetenska-pen.631 Den övergripande bilden är att vi båda, sedan Iherings tid, har realistiska ambitioner. Ekelöf bidrog i den andan med att sätta intresset på ”sociala funktioner”, rättsföljder” och liknande viktiga begrepp men i central en mening är både Ekelöf och Uppsalaskolan idag passé – och det är i kritiken av rättighetsidén.632 Idag är rät-tighetsidén mer ”inbakad” i såväl den mer teoretiska rättsliga konstruktionen som i det ”senrealistiska, funktionalistiska projektet” överlag.633